Aspectos jurídicos del coronavirus y la PRL

Aspectos jurídicos del coronavirus y la PRL

Este artículo variaría en función de la semana en que fuera escrito, dada la excepcionalidad de la situación en la que nos encontramos como consecuencia de la pandemia causada por el coronavirus (COVID-19).
24 Mayo 2020

El coronavirus ha monopolizado nuestra vida personal y profesional. Todas las noticias giran en torno a él y a sus repercusiones. Por ello, me he animado a reunir algunas reflexiones desde la perspectiva jurídica y de prevención de riesgos laborales.

Una nueva legalidad “a medida”

La publicación del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, ha supuesto la declaración de estado de alarma, en el cual se ha dotado al Ministerio de Sanidad de competencias excepcionales para dictar normas e instrucciones y disponer de medios públicos y privados.

En este contexto, las múltiples instrucciones del Ministerio de Sanidad constituyen la nueva legalidad, siendo la más específica del sector de la PRL el Procedimiento de Actuación para los Servicios de Prevención de Riesgos Laborales frente a la exposición al SARS-Cov-2 (última versión de 30 de abril), que durante el estado de alarma, es vinculante para empresas y Servicios de Prevención.

https://www.mscbs.gob.es/profesionales/saludPublica/ccayes/alertasActual...

Un aspecto de salud pública que afecta al entorno laboral

El COVID-19 es una pandemia que afecta a todos los ámbitos de la actividad diaria, incluido el profesional.

Por ello, nos encontraremos con:

a) Empresas que ya estaban expuestas a riesgos biológicos, resultando de aplicación el Real Decreto 664/1997 (por ejemplo, sector socio-sanitario) y que añaden este virus a los que ya tenían presentes.

b) Empresas que no tienen en su actividad el riesgo de exposición a agentes biológicos, pero se ven interpeladas a aplicar las consignas del Ministerio de Sanidad para evitar la propagación del virus en los centros de trabajo.

En el primer caso, nos hallamos ante una ampliación de la acción preventiva, mientras que en el segundo, ante una acción sanitaria global. Así lo ha establecido la Inspección de Trabajo en su Criterio Operativo nº 102/2020.

Téngase en cuenta que las medidas preventivas tradicionales son fruto de años de práctica y tienen una eficacia contrastada respecto de la eliminación o control del riesgo. Por ejemplo, se realizan trabajos en altura muy complejos, con unas medidas que protegen eficazmente en caso de caída.

Sin embargo, las medidas sanitarias frente a la pandemia, tienden a minimizar el riesgo de contagio, pero no pueden asegurar que no se produzca.

Por poner algunos ejemplos, la desinfección de espacios no puede garantizar cuanto tiempo permanece seguro un lugar. La distancia social no puede proteger respecto de la posible permanencia del virus en superficies. El aislamiento de personas sintomáticas no impide el contagio de asintomáticas. Ni siquiera los test garantizan que al día siguiente haya cambiado la situación de la persona. Algunas mascarillas no son un EPI, puesto que no protegen a quien las lleva...

Sin embargo, los actores en PRL están llamados a jugar un papel decisivo en la implantación de estas medidas sanitarias, no por cumplimiento de la LPRL, sino por mandato expreso del Ministerio de Sanidad, que les ha asignado los cometidos que veremos en el siguiente apartado.

Unas actividades preventivas distintas

El Procedimiento del Ministerio de Sanidad establece unas obligaciones específicas para empresas y Servicios de Prevención, que son de obligado cumplimiento durante la pandemia.

Dado que el contacto con el virus puede afectar a entornos sanitarios y no sanitarios, corresponde a las empresas evaluar el riesgo de exposición en que se pueden encontrar las personas trabajadoras en cada una de la tareas diferenciadas que realizan y seguir las recomendaciones que sobre el particular emita el servicio de prevención, siguiendo las pautas y recomendaciones formuladas por las autoridades sanitarias.

Estas actuaciones pueden resumirse en:

- Evaluar el riesgo específico de exposición al coronavirus y planificar las medidas preventivas y de protección a implantar.

- Informar y formar a los trabajadores sobre dicho riesgo y las medidas a adoptar.

- Efectuar, a través del servicio sanitario del Servicio de Prevención, el seguimiento de los contactos estrechos y de los trabajadores sensibles. Recordemos que los servicios sanitarios de los Servicios de Prevención realizarán el informe preceptivo para la tramitación de la baja por parte del Sistema Público de Salud.

Se ha suscitado la discusión sobre si las empresas que no están expuestas a riesgos biológicos (las del apartado b anteriormente comentado) deben realizar la Evaluación de Riesgos o si basta con aplicar directamente las medidas o elaborar un Protocolo.

La última versión del Procedimiento de actuación de los Servicios de Prevención, de 8 de abril, añade:

Según se ha señalado en el apartado anterior, cualquier toma de decisión sobre las medidas preventivas a adoptar en cada empresa deberá basarse en información recabada mediante la evaluación de riesgo de exposición específica que se realizará siempre en consonancia con la información aportada por las autoridades sanitarias.

Asimismo, la NOTA INTERPRETATIVA sobre dicho procedimiento establece que:

(https://www.mscbs.gob.es/profesionales/saludPublica/ccayes/alertasActual...)

Las personas trabajadoras pueden ser ubicadas en cualquiera de los 3 escenarios definidos, no de manera permanente y general, sino siempre en función de la naturaleza de las actividades y evaluación del riesgo de exposición. Los requerimientos de protección personal que se citan en cada columna son diferentes y obsérvese que van precedidos de la frase “En función de la evaluación específica del riesgo de exposición de cada caso”. Esta evaluación es la única actividad técnica que podrá servir de base para tomar las decisiones técnico preventivas adaptadas a cada caso.

Se discute también sobre si debe realizarse como revisión de la Evaluación que ya tenga la empresa o como documento diferenciado.

En empresas no expuestas a biológicos (las del apartado b, nuevamente) lo razonable es que se realice en documento separado, puesto que trae causa en una circunstancia coyuntural, desligada del proceso productivo.

En resumen, siendo una actuación distinta de la Evaluación de Riesgos tradicional (no es la del art. 4 del RSP), lo recomendable es tenerla documentada, se le llame como se le quiera llamar, pero teniendo presente que el Procedimiento lo llama Evaluación específica del riesgo de exposición a coronavirus.

Todo ello servirá para planificar de qué modo trasladaremos a la empresa las instrucciones del Ministerio de Sanidad. Debemos ser capaces de concretar la aplicación práctica en el centro de trabajo: cómo mantendremos la distancia de seguridad, cuantos trabajadores pueden coincidir, cómo sectorizamos, qué tipo de EPIs pueden ser necesarios, dónde colocaremos los geles desinfectantes, como se organiza el comedor… es decir, un Plan detallado de reanudación/desarrollo de la actividad, a semejanza de los Planes de Contingencia que ya se exigen para las residencias de mayores y centros socio-sanitarios (incluyendo un Plan de continuidad de negocio ante la eventualidad de nuevas bajas).

En cuanto a las obras de construcción, según criterio del INSST las medidas de Ministerio de Sanidad se incorporan al Plan de Seguridad y Salud mediante anexo, que debe ser también aprobado por el Coordinador de Seguridad y Salud:

https://www.insst.es/documents/94886/716226/Medidas+frente+a+COVID19+y+p....

Sin embargo en este punto también existen discrepancias, como demuestran los siguientes artículos publicados en el blog de mi buen colega publicado Ramón Pérez Merlos, especializado de PRL y construcción, siendo el primero suyo, y el segundo de la Inspectora de Trabajo, Carmen María Hernández Cebrián:

https://diagnosticoprlconstruccion.files.wordpress.com/2020/04/articulo-...

https://diagnosticoprlconstruccion.wordpress.com/2020/05/04/el-covid-19-...

Respecto de la formación, en las empresas del grupo a (expuestas a riesgos biológicos) formará parte de la formación del puesto de trabajo (art. 19 LPRL). Sin embargo, en las empresas del grupo b, no se trata de riesgos propios de la actividad laboral, y por ello, se tratará de una formación transversal, eso sí, adaptada, en la medida de lo posible, a las particularidades de la empresa (recordemos que durante el estado de alarma no se ha podido realizar formación presencial).

Según el Procedimiento de los Servicios de Prevención:

La información y la formación son fundamentales para poder implantar medidas organizativas, de higiene y técnicas entre el personal trabajador en una circunstancia tan particular como la actual. Se debe garantizar que todo el personal cuenta con una información y formación específicas y actualizadas sobre las medidas específicas que se implanten.

Recordemos que el RD 463/2020, que declaró el estado de alarma, establecía que:

Artículo 9. Medidas de contención en el ámbito educativo y de la formación.

1. Se suspende la actividad educativa presencial en todos los centros y etapas, ciclos, grados, cursos y niveles de enseñanza contemplados en el artículo 3 de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación, incluida la enseñanza universitaria, así como cualesquiera otras actividades educativas o de formación impartidas en otros centros públicos o privados.

2. Durante el período de suspensión se mantendrán las actividades educativas a través de las modalidades a distancia y «on line», siempre que resulte posible.

En este sentido, FUNDAE (Fundación Estatal para la Formación en el Empleo, ha admitido la formación virtual si se cumplen unos requisitos, pero la FLC y la FMF no, aduciendo que requeriría una modificación de los Convenios Colectivos de Construcción y del Metal, por lo que no es posible formar a un nuevo empleado en dichos sectores.

Respecto de los seguimientos sanitarios, debemos recalcar que la condición de trabajador es la que determina que el seguimiento se realice a través del Servicio de Prevención. En caso contrario, se efectuaría directamente por el Sistema Público de Salud.

El Servicio de Prevención no da la baja ni el alta, pero emite el informe preceptivo para que se curse la primera.

Respecto de los trabajadores especialmente sensibles, no se parte de los casos abordados bajo el artículo 25 LPRL, sino de unos grupos vulnerables para el coronavirus: personas con diabetes, enfermedad cardiovascular, incluida hipertensión, enfermedad pulmonar crónica, inmunodeficiencia, cáncer en fase de tratamiento activo, embarazo y mayores de 60 años.

Los Anexos IV y V del Procedimiento establecen las pautas a aplicar, destacando que la vulnerabilidad no implica la baja, sino que éste es el último recurso, puesto que se describe desde la continuidad sin adaptaciones, a la necesidad de uso de EPIs, a la adaptación o cambio del puesto para que no esté en contacto con personas sintomáticas. Solo si esto no fuera posible, se tramitaría la baja, en casos de patología descompensada o existencia de dos patologías o más.

Simplificando mucho, si el trabajador está estable e ir al trabajo no le supone mayor riesgo que ir al supermercado o al banco, se promoverá la adaptación y continuidad.

Respecto del seguimiento de contactos estrechos, se considerarán como tales a las personas que hayan estado a una distancia menor de 2 metros (compañeros de trabajo, visitas, etc.) o hayan compartido el mismo espacio cerrado (despacho, sala, recinto deportivo, espectáculo, avión, etc..) durante más de 15 minutos seguidos de una persona sintomática.

En el ámbito sanitario, se aplica a quién haya proporcionado cuidados a personas sintomáticas sin haber podido utilizar las medidas de protección adecuadas.

La baja se traduce en una cuarentena domiciliaria de 14 días, valorándose la realización a los 7 días de una prueba de laboratorio (PCR), que en caso de ser negativa, implicará la reincorporación.

Por lo tanto, se trata de nuevas exigencias que van más allá de la PRL ordinaria y que probablemente marcarán la posterior evolución de la misma.

El papel de los Servicios de Prevención

En referencia a quién debe realizar estas actividades preventivo-sanitarias frente al coronavirus, se ha suscitado el debate de si deben ser o no los Servicios de Prevención.

El Procedimiento es claro en este extremo desde el mismo título, apuntando a la modalidad preventiva.

Así se han pronunciado organismos oficiales como el Instituto Asturiano de Prevención de Riesgos Laborales, indicando que corresponderá al empresario garantizar esa formación e información específica, y corresponderá al SPA proporcionarla.

No obstante, hay quién defiende que la parte técnica puede realizarla el propio empresario, aplicando las medidas sanitarias según su criterio o asesorándose por quién estime oportuno. Que la formación está disponible en internet y que las medidas son de público conocimiento.

Cada uno decidirá si quiere realizar este viaje por su cuenta, o como indica el Ministerio de Sanidad, con el asesoramiento del Servicio de Prevención.

Solo cabe añadir que éste es un viaje muy complejo, en el que no está en juego solo la posibilidad de ser sancionados o no, sino si somos capaces de dar confianza a nuestros empleados y clientes en el retorno al trabajo y si seremos capaces de demostrar documentalmente la solidez de lo realizado en caso de declaración retroactiva de una baja por coronavirus como accidente de trabajo (ver dos apartados más adelante).

Por ello, es importante, tal y como establece el Procedimiento, seguir las directrices del Servicio de Prevención, es decir, contar con el apoyo de los técnicos y sanitarios de la modalidad preventiva de la empresa.

Y llegados aquí la controversia muestra su verdadero rostro y plantea si los SPAs pueden cobrar por estas actuaciones, o si deben considerarse incluidas en el contrato de PRL. Intuyo que si estuviera claro lo segundo, no se discutiría su obligatoriedad y exigencia al SPA.

Siendo este un tema que cada uno negociará con su SPA, lo cierto es que como se ha indicado, estas actuaciones exceden (rebosan, como diría Marchena) el concierto de actividad preventiva (art. 20 RSP) y la propia LPRL.

Cuanto antecede no obsta a que se exijan trabajos a medida y no pantallazos de internet.

Una coyuntura que obliga a un enjuiciamiento “de excepción”

En el ámbito ordinario de la PRL, cuando se determina la obligatoriedad de una medida de prevención, por ejemplo, el uso de un EPI, su ausencia implica la imposibilidad de realizar el trabajo, puesto que no cabe realizarlo sin las medidas oportunas.

Sin embargo, la magnitud de la pandemia ha llevado a la indisponibilidad de medios de protección como mascarillas, guantes, pantallas faciales, batas… sin que ello haya implicado la paralización de la actividad en sectores críticos, como el socio-sanitario, que han debido funcionar por encima de sus posibilidades (con la consecuencia de tantos profesionales afectados) para atender a la gran cantidad de personas enfermas.

La Inspección de Trabajo clarificó que no era competente para paralizar una actividad en una empresa que no estuviera expuesta a riesgos biológicos, en base a aspectos sanitarios de carácter general.

Basta examinar la GUIA PARA PROTECCIÓN PERSONAL-Estrategias alternativas en situación de crisis, (Anexo III al Procedimiento de los Servicios de Prevención) en la que se establecen alternativas ante la escasez de medios.

Todo ello refleja la excepcionalidad de la situación, que se ha traducido en sentencias que a instancias de colectivos sanitarios, vigilantes de seguridad… requieren a la Administración a facilitar medios pero mantienen el funcionamiento de servicios esenciales en la lucha contra el coronavirus.

Se ha permitido la adquisición de EPIs y material sanitario sin marcado CE (Resolución de 23 de abril de 2020, de la Secret. Gral. Industria y Pequeña y Mediana Empresa y Orden SND/326/2020, de 6 de abril para la fabricación de mascarillas y batas quirúrgicas) e incluso se ha prorrogado la vigencia de los permisos de conducir y de los mantenimientos industriales (Orden INT/262/2020 20 de marzo y Orden SND/325/2020, de 6 de abril) y se han suspendido las mediciones en Minería.

Veremos si estas salvedades coyunturales se tienen en cuenta a la hora de fiscalizar a las empresas en el escenario descrito en el siguiente apartado.

Un escenario de posible declaración retroactiva de accidente de trabajo

Desde el inicio del estado de alarma se estableció, como mayor protección económica para los trabajadores, que las bajas por coronavirus se tramitarían como contingencia común, pero a únicos efectos prestacionales, se asimilarían a accidente de trabajo e efectos del cálculo de la prestación (art. 5 del Real Decreto-ley 6/2020, de 10 de marzo).

No obstante, el Real Decreto-ley 13/2020, de 7 de abril, modifica dicho artículo en su Disposición Final Primera, añadiendo que las bajas por coronavirus podrán ser consideradas como accidente de trabajo cuando se pruebe que el contagio de la enfermedad se ha contraído con causa exclusiva en la realización del trabajo.

Este precepto no tiene repercusión inmediata, puesto que actualmente todas las bajas por coronavirus se están tramitando como enfermedad común, pero abre la puerta a su posterior recalificación por parte del INSS.

Esta recalificación podrá producirse de oficio (por ejemplo, parece razonable para el personal sanitario o socio-sanitario que haya estado atendiendo a pacientes de COVID-19), pero no es descartable que se produzca a instancias de los trabajadores afectados, mediante reclamación al INSS de cambio de contingencia en cualquier tipo de empresa.

Este último supuesto no debe plantearse solo para el “caso fuente”, es decir, como se infectó Pepito, sino que por el mero hecho de que Pepito padeciera la enfermedad, puede legitimar a Juanito y Sotanito, que compartieron oficina o sección con él (y quizás fueron objeto de seguimiento sanitario por contacto estrecho) a solicitarlo.

Está por ver qué recorrido tendrá todo esto, pero la declaración de accidente sería a todos los efectos, en los términos que señala el artículo 156 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre.

De este modo, se pueden derivar las responsabilidades empresariales típicas frente a accidentes de trabajo: las prestaciones e indemnizaciones según Convenio Colectivo, el recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad, la reclamación de daños y la imputación de un delito contra los trabajadores (art. 316 a 318 del CP).

Algunos accidentes se limitarán a los días de baja/cuarentena, pero otros, por desgracia, habrán acabado siendo mortales o dejando unas secuelas (por ejemplo, pulmonares) que a día de hoy no conocemos con exactitud.

Veremos cómo se juzgará todo esto, puesto que no se trata del cumplimiento de las medidas de PRL, sino de unas consignas sanitarias que no eliminan el riesgo de contagio, sino que intentan minimizarlo, en un contexto cambiante y con escasez de medios de protección a disposición del empresario, de las autoridades y de la población en general.

Lógicamente, la valoración no podrá ser igual en sectores como el sanitario, donde la exposición sí está relacionada con el puesto de trabajo, a otros en los que sería circunstancial.

Para las empresas que no están expuestas a riesgo biológico (el grupo b anteriormente comentado) veo difícil la imputación penal, e incluso discutible el recargo, puesto que no se incumplirían medidas de seguridad sino sanitarias, pero sí veo viable la reclamación de daños y perjuicios por parte del trabajador afectado. Por si acaso, no sería mala idea ir revisando la póliza de RC y comentando con la compañía si daría cobertura o no.

Un marco de prevalencia del interés general

En este contexto hay aspectos como la protección de datos de carácter personal, que quedan subordinados al interés general.

El coronavirus es una enfermedad de declaración obligatoria y el conocimiento de los trabajadores afectados es imprescindible para poner en marcha el seguimiento sanitario de los contactos.

Por ello, la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) aclaró que los trabajadores deben informar a la empresa si presentan síntomas (https://www.aepd.es/sites/default/files/2020-03/FAQ-COVID_19.pdf).

Además, quién detecte un positivo mediante la realización de test, debe comunicarlo a la autoridad sanitaria competente (Orden SND/344/2020, de 13 de abril).

a) La toma de temperatura

Otra cuestión que ha suscitado mucho debate es si las empresas pueden tomar la temperatura de los trabajadores antes de entrar al trabajo (no tengo criterio para discriminar si el límite debe ser 37, 37’3 o 37,5).

Como no podría ser de otra manera, encontramos posicionamiento dispares:

- La AEPD avala esta práctica como parte de la Vigilancia de la Salud y entiende que debe efectuarla personal sanitario.

- OSALAN lo desaconseja (No está indicado realizar una toma de temperatura previa a iniciar el trabajo dentro de la empresa, https://www.osalan.euskadi.eus/coronavirus/-/covid19-preguntas/), sugiriendo que el trabajador se tome la temperatura en su domicilio y en caso de fiebre informe y deje de asistir a la empresa.

Considero que debe ser posible tomar la temperatura, puesto que es una medida (no creo que forme parte de la Vigilancia de la Salud en los términos del artículo 22 de la LPRL) proporcionada, si consideramos las menores molestias que ocasiona el empleado y el beneficio que se consigue al evitar posibles focos de contagio.

No obstante, no puede hacerse de cualquier manera:

- Debe hacerse con participación de los representantes de los trabajadores.

- Debería realizarse de forma universal para evitar que se considere discriminatoria. Es decir, para toda la plantilla que vaya a compartir el espacio de trabajo, y por ende, su salud pueda incidir en la salud de los demás. No se entendería una prueba jerarquizada o por categorías.

- Debe realizarse por parte de personal designado por parte de la empresa (dotado de los medios de protección oportunos) y conocido por el resto de compañeros.

Parece excesivo que la toma de temperatura deba realizarla personal sanitario, puesto que los termómetros por infrarrojos son de fácil manejo (al margen de las pantallas térmicas, que están apareciendo) y el dato obtenido no requiere interpretación, más allá de estar por encima o debajo del umbral fijado.

- Lo importante es el uso y destino de los datos recabados. Deben utilizarse con la única finalidad de impedir el acceso de una persona sintomática e identificar a los posibles contactos para que inicien seguimiento.

Deberemos ser cautelosos a la hora de comunicar a los compañeros. Es mejor hablar de puesto de trabajo que dar nombre y apellidos, aunque sea inevitable que se acabe deduciendo quién era.

Por otro lado, la conservación de los datos no tendrá mucho sentido, puesto que la temperatura puede variar de un día a otro.

Más comprometido veo el caso de las pantallas térmicas que incluyen reconocimiento facial a partir de una fotografía del trabajador. Aquí ya estaríamos almacenando datos biométricos/de imagen durante un tiempo y por ello, debería articularse muy bien su protección.

Adjunto el Comunicado de la AEPD en relación con la toma de temperatura por parte de comercios, centros de trabajo y otros establecimientos, de 30 de abril:

https://www.aepd.es/es/prensa-y-comunicacion/notas-de-prensa/comunicado-...

Si se quiere ampliar la discusión, adjunto el Link a un artículo publicado por mi nuevamente buen colega Ramón Pérez Merlos y al debate que ha suscitado en Linkedin:

https://www.linkedin.com/posts/ram%C3%B3n-p%C3%A9rez-merlos-28b0302b_la-...

b) La realización de test

La realización de test es uno de los elementos básicos en la lucha contra el coronavirus en la medida en que puede ayudar a evitar los contagios por parte de personas asintomáticas y ver quién ha pasado ya el virus y puede estar más inmunizado frente al mismo.

Actualmente hay dos tipos de test: los que permiten saber quién está contagiado en ese momento (PCR) y los que detectan anticuerpos.

Cada tipo tiene sus pros y sus contras:

- Los PCRs tienen la virtud de permitir aislar a los contagiados asintomáticos, pero son una foto del momento, que puede variar al cabo de unos días. Su eficacia aumenta a partir del séptimo día de contagio, por lo que no es descartable que un negativo cambie a positivo en un plazo corto.

- Los test serológicos ofrecen un dato de anticuerpos que permite intuir una mayor inmunidad frente al virus, pero sin que pueda descartarse que vuelvan a contagiarse.

Por ello, se requiere la práctica e interpretación de resultados por parte de personal sanitario. Asimismo, deberán adoptarse las medidas de protección de datos de carácter personal.

Debemos evitar tomar medidas basadas en una “falsa sensación de seguridad”, por lo que no minoraremos las medidas de prevención/protección en ningún caso.

Dicho esto, nada habría que objetar a que las empresas acordaran con la Representación Legal de los Trabajadores la realización de este tipo de pruebas a sus plantillas, como una medida más de prevención de contagios.

No obstante, la escasez de medios ha llevado al Ministerio de Sanidad a establecer criterios de priorización, determinando que estas pruebas se realicen, bajo prescripción médica, a personal sintomático, sensible o de sectores esenciales, al margen de establecer la obligación de comunicar los positivos a la Autoridad Sanitaria.

Orden SND/344/2020:

https://www.mscbs.gob.es/profesionales/saludPublica/ccayes/alertasActual...

Las Comunidades Autónomas están publicando resoluciones que concretan la Orden a su ámbito competencial.

Y aquí solo puedo remitirme a notas de prensa: de la requisa de test a Siemens Gamesa, desmentida por el Ministro de Sanidad, a una mayor permisividad actual, incluyendo la contratación por parte del Ministerio de Trabajo para sus empleados del SEPE (con carácter voluntario).

Cada vez son más empresas las que están implantando esta medida. SEAT está realizando PCRs a sus 15.000 trabajadores que reemprenden actividad, e incluso lo exige a las subcontratas que accedan a su recinto. Iberia ha tomado una iniciativa similar, mientras la CEOE-Aragón monta un dispositivo para facilitar test masivos a todas las empresas.

Notas de prensa:

- https://www.elmundo.es/economia/2020/04/14/5e95d2c4fc6c83e7288b4648.html

- https://www.abc.es/economia/abci-trabajo-recurre-sanidad-privada-para-ha...

- https://www.elperiodico.com/es/motor/20200422/seat-test-vuelta-trabajo-c...

- https://www.lavanguardia.com/economia/20200502/48913821903/iberia-test-s...

- https://www.heraldo.es/noticias/aragon/2020/05/02/ceoe-aragon-monta-un-d...

Si se quiere ampliar la discusión, adjunto el Link al debate planteado en Linkedin por mi también buen colega Agustín Sánchez-Toledo:

https://www.linkedin.com/posts/agustinsancheztoledoledesma_hoy-leyendo-l...

Una PRL post-coronavirus

Como en el resto de sectores, serán necesarios cambios en la manera de hacer la PRL después del coronavirus.

A modo de ejemplo, apunto algunas posibles vías:

a) La gran mayoría de reconocimientos médicos son voluntarios, por lo que es predecible que los trabajadores no quieran venir, por el riesgo que supone para si mismos y para los propios sanitarios. Deberá replantearse el reconocimiento tradicional, dando entrada a cuestionarios de salud y a la telemedicina. De este modo, conseguiremos llegar a más gente y particularizar aquellos casos en los realmente se necesita la visita presencial, adoptando las medidas de seguridad oportunas.

No olvidemos que la Guía básica y general de orientación de las actividades de vigilancia de la salud para la prevención de riesgos laborales, publicada el año pasado, propone (sin que nadie haya hecho demasiado caso) que la calificación de aptitud se emita únicamente en los casos de obligatoriedad.

Todo ello exigiría un cambio de cultura en torno a la Vigilancia de la Salud, superando el concepto de la mayoría de gestores de Coordinación de Actividades Empresariales (los famosos CAEs) de exigir un certificado/semáforo a todo el mundo para entrar por la puerta.

No olvidemos que además de las dificultades del coronavirus, debemos hacer frente al hecho que en 5 o 10 años no habrá suficientes Médicos del Trabajo ni DUEs de Empresa para atender a la población laboral.

b) Las formaciones presenciales tendrán dificultades, por lo que habrá que adaptarlas o permitir imparticiones telemáticas. Las herramientas de hoy día son mucho más versátiles que las que teníamos cuando entró en vigor la LPRL.

c) Deberá darse un apoyo psicológico-sanitario a los trabajadores para superar el miedo al contagio en el entorno laboral. Si queremos evitar bajas por ansiedad, debemos dar tranquilidad a los empleados, del mismo modo que los negocios de cara al público harán con sus clientes.

d) El maldito coronavirus dará oportunidad a que la PRL esté más presente en todo lo que se haga en la empresa. Debemos aprovechar este impulso para que sirva, no solo para minimizar el riesgo de contraer la 

El coronavirus ha monopolizado nuestra vida personal y profesional. Todas las noticias giran en torno a él y a sus repercusiones. Por ello, me he animado a reunir algunas reflexiones desde la perspectiva jurídica y de prevención de riesgos laborales.

Una nueva legalidad “a medida”

La publicación del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, ha supuesto la declaración de estado de alarma, en el cual se ha dotado al Ministerio de Sanidad de competencias excepcionales para dictar normas e instrucciones y disponer de medios públicos y privados.

En este contexto, las múltiples instrucciones del Ministerio de Sanidad constituyen la nueva legalidad, siendo la más específica del sector de la PRL el Procedimiento de Actuación para los Servicios de Prevención de Riesgos Laborales frente a la exposición al SARS-Cov-2 (última versión de 30 de abril), que durante el estado de alarma, es vinculante para empresas y Servicios de Prevención.

https://www.mscbs.gob.es/profesionales/saludPublica/ccayes/alertasActual...

Un aspecto de salud pública que afecta al entorno laboral

El COVID-19 es una pandemia que afecta a todos los ámbitos de la actividad diaria, incluido el profesional.

Por ello, nos encontraremos con:

a) Empresas que ya estaban expuestas a riesgos biológicos, resultando de aplicación el Real Decreto 664/1997 (por ejemplo, sector socio-sanitario) y que añaden este virus a los que ya tenían presentes.

b) Empresas que no tienen en su actividad el riesgo de exposición a agentes biológicos, pero se ven interpeladas a aplicar las consignas del Ministerio de Sanidad para evitar la propagación del virus en los centros de trabajo.

En el primer caso, nos hallamos ante una ampliación de la acción preventiva, mientras que en el segundo, ante una acción sanitaria global. Así lo ha establecido la Inspección de Trabajo en su Criterio Operativo nº 102/2020.

Téngase en cuenta que las medidas preventivas tradicionales son fruto de años de práctica y tienen una eficacia contrastada respecto de la eliminación o control del riesgo. Por ejemplo, se realizan trabajos en altura muy complejos, con unas medidas que protegen eficazmente en caso de caída.

Sin embargo, las medidas sanitarias frente a la pandemia, tienden a minimizar el riesgo de contagio, pero no pueden asegurar que no se produzca.

Por poner algunos ejemplos, la desinfección de espacios no puede garantizar cuanto tiempo permanece seguro un lugar. La distancia social no puede proteger respecto de la posible permanencia del virus en superficies. El aislamiento de personas sintomáticas no impide el contagio de asintomáticas. Ni siquiera los test garantizan que al día siguiente haya cambiado la situación de la persona. Algunas mascarillas no son un EPI, puesto que no protegen a quien las lleva...

Sin embargo, los actores en PRL están llamados a jugar un papel decisivo en la implantación de estas medidas sanitarias, no por cumplimiento de la LPRL, sino por mandato expreso del Ministerio de Sanidad, que les ha asignado los cometidos que veremos en el siguiente apartado.

Unas actividades preventivas distintas

El Procedimiento del Ministerio de Sanidad establece unas obligaciones específicas para empresas y Servicios de Prevención, que son de obligado cumplimiento durante la pandemia.

Dado que el contacto con el virus puede afectar a entornos sanitarios y no sanitarios, corresponde a las empresas evaluar el riesgo de exposición en que se pueden encontrar las personas trabajadoras en cada una de la tareas diferenciadas que realizan y seguir las recomendaciones que sobre el particular emita el servicio de prevención, siguiendo las pautas y recomendaciones formuladas por las autoridades sanitarias.

Estas actuaciones pueden resumirse en:

- Evaluar el riesgo específico de exposición al coronavirus y planificar las medidas preventivas y de protección a implantar.

- Informar y formar a los trabajadores sobre dicho riesgo y las medidas a adoptar.

- Efectuar, a través del servicio sanitario del Servicio de Prevención, el seguimiento de los contactos estrechos y de los trabajadores sensibles. Recordemos que los servicios sanitarios de los Servicios de Prevención realizarán el informe preceptivo para la tramitación de la baja por parte del Sistema Público de Salud.

Se ha suscitado la discusión sobre si las empresas que no están expuestas a riesgos biológicos (las del apartado b anteriormente comentado) deben realizar la Evaluación de Riesgos o si basta con aplicar directamente las medidas o elaborar un Protocolo.

La última versión del Procedimiento de actuación de los Servicios de Prevención, de 8 de abril, añade:

Según se ha señalado en el apartado anterior, cualquier toma de decisión sobre las medidas preventivas a adoptar en cada empresa deberá basarse en información recabada mediante la evaluación de riesgo de exposición específica que se realizará siempre en consonancia con la información aportada por las autoridades sanitarias.

Asimismo, la NOTA INTERPRETATIVA sobre dicho procedimiento establece que:

(https://www.mscbs.gob.es/profesionales/saludPublica/ccayes/alertasActual...)

Las personas trabajadoras pueden ser ubicadas en cualquiera de los 3 escenarios definidos, no de manera permanente y general, sino siempre en función de la naturaleza de las actividades y evaluación del riesgo de exposición. Los requerimientos de protección personal que se citan en cada columna son diferentes y obsérvese que van precedidos de la frase “En función de la evaluación específica del riesgo de exposición de cada caso”. Esta evaluación es la única actividad técnica que podrá servir de base para tomar las decisiones técnico preventivas adaptadas a cada caso.

Se discute también sobre si debe realizarse como revisión de la Evaluación que ya tenga la empresa o como documento diferenciado.

En empresas no expuestas a biológicos (las del apartado b, nuevamente) lo razonable es que se realice en documento separado, puesto que trae causa en una circunstancia coyuntural, desligada del proceso productivo.

En resumen, siendo una actuación distinta de la Evaluación de Riesgos tradicional (no es la del art. 4 del RSP), lo recomendable es tenerla documentada, se le llame como se le quiera llamar, pero teniendo presente que el Procedimiento lo llama Evaluación específica del riesgo de exposición a coronavirus.

Todo ello servirá para planificar de qué modo trasladaremos a la empresa las instrucciones del Ministerio de Sanidad. Debemos ser capaces de concretar la aplicación práctica en el centro de trabajo: cómo mantendremos la distancia de seguridad, cuantos trabajadores pueden coincidir, cómo sectorizamos, qué tipo de EPIs pueden ser necesarios, dónde colocaremos los geles desinfectantes, como se organiza el comedor… es decir, un Plan detallado de reanudación/desarrollo de la actividad, a semejanza de los Planes de Contingencia que ya se exigen para las residencias de mayores y centros socio-sanitarios (incluyendo un Plan de continuidad de negocio ante la eventualidad de nuevas bajas).

En cuanto a las obras de construcción, según criterio del INSST las medidas de Ministerio de Sanidad se incorporan al Plan de Seguridad y Salud mediante anexo, que debe ser también aprobado por el Coordinador de Seguridad y Salud:

https://www.insst.es/documents/94886/716226/Medidas+frente+a+COVID19+y+p....

Sin embargo en este punto también existen discrepancias, como demuestran los siguientes artículos publicados en el blog de mi buen colega publicado Ramón Pérez Merlos, especializado de PRL y construcción, siendo el primero suyo, y el segundo de la Inspectora de Trabajo, Carmen María Hernández Cebrián:

https://diagnosticoprlconstruccion.files.wordpress.com/2020/04/articulo-...

https://diagnosticoprlconstruccion.wordpress.com/2020/05/04/el-covid-19-...

Respecto de la formación, en las empresas del grupo a (expuestas a riesgos biológicos) formará parte de la formación del puesto de trabajo (art. 19 LPRL). Sin embargo, en las empresas del grupo b, no se trata de riesgos propios de la actividad laboral, y por ello, se tratará de una formación transversal, eso sí, adaptada, en la medida de lo posible, a las particularidades de la empresa (recordemos que durante el estado de alarma no se ha podido realizar formación presencial).

Según el Procedimiento de los Servicios de Prevención:

La información y la formación son fundamentales para poder implantar medidas organizativas, de higiene y técnicas entre el personal trabajador en una circunstancia tan particular como la actual. Se debe garantizar que todo el personal cuenta con una información y formación específicas y actualizadas sobre las medidas específicas que se implanten.

Recordemos que el RD 463/2020, que declaró el estado de alarma, establecía que:

Artículo 9. Medidas de contención en el ámbito educativo y de la formación.

1. Se suspende la actividad educativa presencial en todos los centros y etapas, ciclos, grados, cursos y niveles de enseñanza contemplados en el artículo 3 de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación, incluida la enseñanza universitaria, así como cualesquiera otras actividades educativas o de formación impartidas en otros centros públicos o privados.

2. Durante el período de suspensión se mantendrán las actividades educativas a través de las modalidades a distancia y «on line», siempre que resulte posible.

En este sentido, FUNDAE (Fundación Estatal para la Formación en el Empleo, ha admitido la formación virtual si se cumplen unos requisitos, pero la FLC y la FMF no, aduciendo que requeriría una modificación de los Convenios Colectivos de Construcción y del Metal, por lo que no es posible formar a un nuevo empleado en dichos sectores.

Respecto de los seguimientos sanitarios, debemos recalcar que la condición de trabajador es la que determina que el seguimiento se realice a través del Servicio de Prevención. En caso contrario, se efectuaría directamente por el Sistema Público de Salud.

El Servicio de Prevención no da la baja ni el alta, pero emite el informe preceptivo para que se curse la primera.

Respecto de los trabajadores especialmente sensibles, no se parte de los casos abordados bajo el artículo 25 LPRL, sino de unos grupos vulnerables para el coronavirus: personas con diabetes, enfermedad cardiovascular, incluida hipertensión, enfermedad pulmonar crónica, inmunodeficiencia, cáncer en fase de tratamiento activo, embarazo y mayores de 60 años.

Los Anexos IV y V del Procedimiento establecen las pautas a aplicar, destacando que la vulnerabilidad no implica la baja, sino que éste es el último recurso, puesto que se describe desde la continuidad sin adaptaciones, a la necesidad de uso de EPIs, a la adaptación o cambio del puesto para que no esté en contacto con personas sintomáticas. Solo si esto no fuera posible, se tramitaría la baja, en casos de patología descompensada o existencia de dos patologías o más.

Simplificando mucho, si el trabajador está estable e ir al trabajo no le supone mayor riesgo que ir al supermercado o al banco, se promoverá la adaptación y continuidad.

Respecto del seguimiento de contactos estrechos, se considerarán como tales a las personas que hayan estado a una distancia menor de 2 metros (compañeros de trabajo, visitas, etc.) o hayan compartido el mismo espacio cerrado (despacho, sala, recinto deportivo, espectáculo, avión, etc..) durante más de 15 minutos seguidos de una persona sintomática.

En el ámbito sanitario, se aplica a quién haya proporcionado cuidados a personas sintomáticas sin haber podido utilizar las medidas de protección adecuadas.

La baja se traduce en una cuarentena domiciliaria de 14 días, valorándose la realización a los 7 días de una prueba de laboratorio (PCR), que en caso de ser negativa, implicará la reincorporación.

Por lo tanto, se trata de nuevas exigencias que van más allá de la PRL ordinaria y que probablemente marcarán la posterior evolución de la misma.

El papel de los Servicios de Prevención

En referencia a quién debe realizar estas actividades preventivo-sanitarias frente al coronavirus, se ha suscitado el debate de si deben ser o no los Servicios de Prevención.

El Procedimiento es claro en este extremo desde el mismo título, apuntando a la modalidad preventiva.

Así se han pronunciado organismos oficiales como el Instituto Asturiano de Prevención de Riesgos Laborales, indicando que corresponderá al empresario garantizar esa formación e información específica, y corresponderá al SPA proporcionarla.

No obstante, hay quién defiende que la parte técnica puede realizarla el propio empresario, aplicando las medidas sanitarias según su criterio o asesorándose por quién estime oportuno. Que la formación está disponible en internet y que las medidas son de público conocimiento.

Cada uno decidirá si quiere realizar este viaje por su cuenta, o como indica el Ministerio de Sanidad, con el asesoramiento del Servicio de Prevención.

Solo cabe añadir que éste es un viaje muy complejo, en el que no está en juego solo la posibilidad de ser sancionados o no, sino si somos capaces de dar confianza a nuestros empleados y clientes en el retorno al trabajo y si seremos capaces de demostrar documentalmente la solidez de lo realizado en caso de declaración retroactiva de una baja por coronavirus como accidente de trabajo (ver dos apartados más adelante).

Por ello, es importante, tal y como establece el Procedimiento, seguir las directrices del Servicio de Prevención, es decir, contar con el apoyo de los técnicos y sanitarios de la modalidad preventiva de la empresa.

Y llegados aquí la controversia muestra su verdadero rostro y plantea si los SPAs pueden cobrar por estas actuaciones, o si deben considerarse incluidas en el contrato de PRL. Intuyo que si estuviera claro lo segundo, no se discutiría su obligatoriedad y exigencia al SPA.

Siendo este un tema que cada uno negociará con su SPA, lo cierto es que como se ha indicado, estas actuaciones exceden (rebosan, como diría Marchena) el concierto de actividad preventiva (art. 20 RSP) y la propia LPRL.

Cuanto antecede no obsta a que se exijan trabajos a medida y no pantallazos de internet.

Una coyuntura que obliga a un enjuiciamiento “de excepción”

En el ámbito ordinario de la PRL, cuando se determina la obligatoriedad de una medida de prevención, por ejemplo, el uso de un EPI, su ausencia implica la imposibilidad de realizar el trabajo, puesto que no cabe realizarlo sin las medidas oportunas.

Sin embargo, la magnitud de la pandemia ha llevado a la indisponibilidad de medios de protección como mascarillas, guantes, pantallas faciales, batas… sin que ello haya implicado la paralización de la actividad en sectores críticos, como el socio-sanitario, que han debido funcionar por encima de sus posibilidades (con la consecuencia de tantos profesionales afectados) para atender a la gran cantidad de personas enfermas.

La Inspección de Trabajo clarificó que no era competente para paralizar una actividad en una empresa que no estuviera expuesta a riesgos biológicos, en base a aspectos sanitarios de carácter general.

Basta examinar la GUIA PARA PROTECCIÓN PERSONAL-Estrategias alternativas en situación de crisis, (Anexo III al Procedimiento de los Servicios de Prevención) en la que se establecen alternativas ante la escasez de medios.

Todo ello refleja la excepcionalidad de la situación, que se ha traducido en sentencias que a instancias de colectivos sanitarios, vigilantes de seguridad… requieren a la Administración a facilitar medios pero mantienen el funcionamiento de servicios esenciales en la lucha contra el coronavirus.

Se ha permitido la adquisición de EPIs y material sanitario sin marcado CE (Resolución de 23 de abril de 2020, de la Secret. Gral. Industria y Pequeña y Mediana Empresa y Orden SND/326/2020, de 6 de abril para la fabricación de mascarillas y batas quirúrgicas) e incluso se ha prorrogado la vigencia de los permisos de conducir y de los mantenimientos industriales (Orden INT/262/2020 20 de marzo y Orden SND/325/2020, de 6 de abril) y se han suspendido las mediciones en Minería.

Veremos si estas salvedades coyunturales se tienen en cuenta a la hora de fiscalizar a las empresas en el escenario descrito en el siguiente apartado.

Un escenario de posible declaración retroactiva de accidente de trabajo

Desde el inicio del estado de alarma se estableció, como mayor protección económica para los trabajadores, que las bajas por coronavirus se tramitarían como contingencia común, pero a únicos efectos prestacionales, se asimilarían a accidente de trabajo e efectos del cálculo de la prestación (art. 5 del Real Decreto-ley 6/2020, de 10 de marzo).

No obstante, el Real Decreto-ley 13/2020, de 7 de abril, modifica dicho artículo en su Disposición Final Primera, añadiendo que las bajas por coronavirus podrán ser consideradas como accidente de trabajo cuando se pruebe que el contagio de la enfermedad se ha contraído con causa exclusiva en la realización del trabajo.

Este precepto no tiene repercusión inmediata, puesto que actualmente todas las bajas por coronavirus se están tramitando como enfermedad común, pero abre la puerta a su posterior recalificación por parte del INSS.

Esta recalificación podrá producirse de oficio (por ejemplo, parece razonable para el personal sanitario o socio-sanitario que haya estado atendiendo a pacientes de COVID-19), pero no es descartable que se produzca a instancias de los trabajadores afectados, mediante reclamación al INSS de cambio de contingencia en cualquier tipo de empresa.

Este último supuesto no debe plantearse solo para el “caso fuente”, es decir, como se infectó Pepito, sino que por el mero hecho de que Pepito padeciera la enfermedad, puede legitimar a Juanito y Sotanito, que compartieron oficina o sección con él (y quizás fueron objeto de seguimiento sanitario por contacto estrecho) a solicitarlo.

Está por ver qué recorrido tendrá todo esto, pero la declaración de accidente sería a todos los efectos, en los términos que señala el artículo 156 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre.

De este modo, se pueden derivar las responsabilidades empresariales típicas frente a accidentes de trabajo: las prestaciones e indemnizaciones según Convenio Colectivo, el recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad, la reclamación de daños y la imputación de un delito contra los trabajadores (art. 316 a 318 del CP).

Algunos accidentes se limitarán a los días de baja/cuarentena, pero otros, por desgracia, habrán acabado siendo mortales o dejando unas secuelas (por ejemplo, pulmonares) que a día de hoy no conocemos con exactitud.

Veremos cómo se juzgará todo esto, puesto que no se trata del cumplimiento de las medidas de PRL, sino de unas consignas sanitarias que no eliminan el riesgo de contagio, sino que intentan minimizarlo, en un contexto cambiante y con escasez de medios de protección a disposición del empresario, de las autoridades y de la población en general.

Lógicamente, la valoración no podrá ser igual en sectores como el sanitario, donde la exposición sí está relacionada con el puesto de trabajo, a otros en los que sería circunstancial.

Para las empresas que no están expuestas a riesgo biológico (el grupo b anteriormente comentado) veo difícil la imputación penal, e incluso discutible el recargo, puesto que no se incumplirían medidas de seguridad sino sanitarias, pero sí veo viable la reclamación de daños y perjuicios por parte del trabajador afectado. Por si acaso, no sería mala idea ir revisando la póliza de RC y comentando con la compañía si daría cobertura o no.

Un marco de prevalencia del interés general

En este contexto hay aspectos como la protección de datos de carácter personal, que quedan subordinados al interés general.

El coronavirus es una enfermedad de declaración obligatoria y el conocimiento de los trabajadores afectados es imprescindible para poner en marcha el seguimiento sanitario de los contactos.

Por ello, la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) aclaró que los trabajadores deben informar a la empresa si presentan síntomas (https://www.aepd.es/sites/default/files/2020-03/FAQ-COVID_19.pdf).

Además, quién detecte un positivo mediante la realización de test, debe comunicarlo a la autoridad sanitaria competente (Orden SND/344/2020, de 13 de abril).

a) La toma de temperatura

Otra cuestión que ha suscitado mucho debate es si las empresas pueden tomar la temperatura de los trabajadores antes de entrar al trabajo (no tengo criterio para discriminar si el límite debe ser 37, 37’3 o 37,5).

Como no podría ser de otra manera, encontramos posicionamiento dispares:

- La AEPD avala esta práctica como parte de la Vigilancia de la Salud y entiende que debe efectuarla personal sanitario.

- OSALAN lo desaconseja (No está indicado realizar una toma de temperatura previa a iniciar el trabajo dentro de la empresa, https://www.osalan.euskadi.eus/coronavirus/-/covid19-preguntas/), sugiriendo que el trabajador se tome la temperatura en su domicilio y en caso de fiebre informe y deje de asistir a la empresa.

Considero que debe ser posible tomar la temperatura, puesto que es una medida (no creo que forme parte de la Vigilancia de la Salud en los términos del artículo 22 de la LPRL) proporcionada, si consideramos las menores molestias que ocasiona el empleado y el beneficio que se consigue al evitar posibles focos de contagio.

No obstante, no puede hacerse de cualquier manera:

- Debe hacerse con participación de los representantes de los trabajadores.

- Debería realizarse de forma universal para evitar que se considere discriminatoria. Es decir, para toda la plantilla que vaya a compartir el espacio de trabajo, y por ende, su salud pueda incidir en la salud de los demás. No se entendería una prueba jerarquizada o por categorías.

- Debe realizarse por parte de personal designado por parte de la empresa (dotado de los medios de protección oportunos) y conocido por el resto de compañeros.

Parece excesivo que la toma de temperatura deba realizarla personal sanitario, puesto que los termómetros por infrarrojos son de fácil manejo (al margen de las pantallas térmicas, que están apareciendo) y el dato obtenido no requiere interpretación, más allá de estar por encima o debajo del umbral fijado.

- Lo importante es el uso y destino de los datos recabados. Deben utilizarse con la única finalidad de impedir el acceso de una persona sintomática e identificar a los posibles contactos para que inicien seguimiento.

Deberemos ser cautelosos a la hora de comunicar a los compañeros. Es mejor hablar de puesto de trabajo que dar nombre y apellidos, aunque sea inevitable que se acabe deduciendo quién era.

Por otro lado, la conservación de los datos no tendrá mucho sentido, puesto que la temperatura puede variar de un día a otro.

Más comprometido veo el caso de las pantallas térmicas que incluyen reconocimiento facial a partir de una fotografía del trabajador. Aquí ya estaríamos almacenando datos biométricos/de imagen durante un tiempo y por ello, debería articularse muy bien su protección.

Adjunto el Comunicado de la AEPD en relación con la toma de temperatura por parte de comercios, centros de trabajo y otros establecimientos, de 30 de abril:

https://www.aepd.es/es/prensa-y-comunicacion/notas-de-prensa/comunicado-...

Si se quiere ampliar la discusión, adjunto el Link a un artículo publicado por mi nuevamente buen colega Ramón Pérez Merlos y al debate que ha suscitado en Linkedin:

https://www.linkedin.com/posts/ram%C3%B3n-p%C3%A9rez-merlos-28b0302b_la-...

b) La realización de test

La realización de test es uno de los elementos básicos en la lucha contra el coronavirus en la medida en que puede ayudar a evitar los contagios por parte de personas asintomáticas y ver quién ha pasado ya el virus y puede estar más inmunizado frente al mismo.

Actualmente hay dos tipos de test: los que permiten saber quién está contagiado en ese momento (PCR) y los que detectan anticuerpos.

Cada tipo tiene sus pros y sus contras:

- Los PCRs tienen la virtud de permitir aislar a los contagiados asintomáticos, pero son una foto del momento, que puede variar al cabo de unos días. Su eficacia aumenta a partir del séptimo día de contagio, por lo que no es descartable que un negativo cambie a positivo en un plazo corto.

- Los test serológicos ofrecen un dato de anticuerpos que permite intuir una mayor inmunidad frente al virus, pero sin que pueda descartarse que vuelvan a contagiarse.

Por ello, se requiere la práctica e interpretación de resultados por parte de personal sanitario. Asimismo, deberán adoptarse las medidas de protección de datos de carácter personal.

Debemos evitar tomar medidas basadas en una “falsa sensación de seguridad”, por lo que no minoraremos las medidas de prevención/protección en ningún caso.

Dicho esto, nada habría que objetar a que las empresas acordaran con la Representación Legal de los Trabajadores la realización de este tipo de pruebas a sus plantillas, como una medida más de prevención de contagios.

No obstante, la escasez de medios ha llevado al Ministerio de Sanidad a establecer criterios de priorización, determinando que estas pruebas se realicen, bajo prescripción médica, a personal sintomático, sensible o de sectores esenciales, al margen de establecer la obligación de comunicar los positivos a la Autoridad Sanitaria.

Orden SND/344/2020:

https://www.mscbs.gob.es/profesionales/saludPublica/ccayes/alertasActual...

Las Comunidades Autónomas están publicando resoluciones que concretan la Orden a su ámbito competencial.

Y aquí solo puedo remitirme a notas de prensa: de la requisa de test a Siemens Gamesa, desmentida por el Ministro de Sanidad, a una mayor permisividad actual, incluyendo la contratación por parte del Ministerio de Trabajo para sus empleados del SEPE (con carácter voluntario).

Cada vez son más empresas las que están implantando esta medida. SEAT está realizando PCRs a sus 15.000 trabajadores que reemprenden actividad, e incluso lo exige a las subcontratas que accedan a su recinto. Iberia ha tomado una iniciativa similar, mientras la CEOE-Aragón monta un dispositivo para facilitar test masivos a todas las empresas.

Notas de prensa:

- https://www.elmundo.es/economia/2020/04/14/5e95d2c4fc6c83e7288b4648.html

- https://www.abc.es/economia/abci-trabajo-recurre-sanidad-privada-para-ha...

- https://www.elperiodico.com/es/motor/20200422/seat-test-vuelta-trabajo-c...

- https://www.lavanguardia.com/economia/20200502/48913821903/iberia-test-s...

- https://www.heraldo.es/noticias/aragon/2020/05/02/ceoe-aragon-monta-un-d...

Si se quiere ampliar la discusión, adjunto el Link al debate planteado en Linkedin por mi también buen colega Agustín Sánchez-Toledo:

https://www.linkedin.com/posts/agustinsancheztoledoledesma_hoy-leyendo-l...

Una PRL post-coronavirus

Como en el resto de sectores, serán necesarios cambios en la manera de hacer la PRL después del coronavirus.

A modo de ejemplo, apunto algunas posibles vías:

a) La gran mayoría de reconocimientos médicos son voluntarios, por lo que es predecible que los trabajadores no quieran venir, por el riesgo que supone para si mismos y para los propios sanitarios. Deberá replantearse el reconocimiento tradicional, dando entrada a cuestionarios de salud y a la telemedicina. De este modo, conseguiremos llegar a más gente y particularizar aquellos casos en los realmente se necesita la visita presencial, adoptando las medidas de seguridad oportunas.

No olvidemos que la Guía básica y general de orientación de las actividades de vigilancia de la salud para la prevención de riesgos laborales, publicada el año pasado, propone (sin que nadie haya hecho demasiado caso) que la calificación de aptitud se emita únicamente en los casos de obligatoriedad.

Todo ello exigiría un cambio de cultura en torno a la Vigilancia de la Salud, superando el concepto de la mayoría de gestores de Coordinación de Actividades Empresariales (los famosos CAEs) de exigir un certificado/semáforo a todo el mundo para entrar por la puerta.

No olvidemos que además de las dificultades del coronavirus, debemos hacer frente al hecho que en 5 o 10 años no habrá suficientes Médicos del Trabajo ni DUEs de Empresa para atender a la población laboral.

b) Las formaciones presenciales tendrán dificultades, por lo que habrá que adaptarlas o permitir imparticiones telemáticas. Las herramientas de hoy día son mucho más versátiles que las que teníamos cuando entró en vigor la LPRL.

c) Deberá darse un apoyo psicológico-sanitario a los trabajadores para superar el miedo al contagio en el entorno laboral. Si queremos evitar bajas por ansiedad, debemos dar tranquilidad a los empleados, del mismo modo que los negocios de cara al público harán con sus clientes.

d) El maldito coronavirus dará oportunidad a que la PRL esté más presente en todo lo que se haga en la empresa. Debemos aprovechar este impulso para que sirva, no solo para minimizar el riesgo de contraer la enfer

El coronavirus ha monopolizado nuestra vida personal y profesional. Todas las noticias giran en torno a él y a sus repercusiones. Por ello, me he animado a reunir algunas reflexiones desde la perspectiva jurídica y de prevención de riesgos laborales.

Una nueva legalidad “a medida”

La publicación del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, ha supuesto la declaración de estado de alarma, en el cual se ha dotado al Ministerio de Sanidad de competencias excepcionales para dictar normas e instrucciones y disponer de medios públicos y privados.

En este contexto, las múltiples instrucciones del Ministerio de Sanidad constituyen la nueva legalidad, siendo la más específica del sector de la PRL el Procedimiento de Actuación para los Servicios de Prevención de Riesgos Laborales frente a la exposición al SARS-Cov-2 (última versión de 30 de abril), que durante el estado de alarma, es vinculante para empresas y Servicios de Prevención.

https://www.mscbs.gob.es/profesionales/saludPublica/ccayes/alertasActual...

Un aspecto de salud pública que afecta al entorno laboral

El COVID-19 es una pandemia que afecta a todos los ámbitos de la actividad diaria, incluido el profesional.

Por ello, nos encontraremos con:

a) Empresas que ya estaban expuestas a riesgos biológicos, resultando de aplicación el Real Decreto 664/1997 (por ejemplo, sector socio-sanitario) y que añaden este virus a los que ya tenían presentes.

b) Empresas que no tienen en su actividad el riesgo de exposición a agentes biológicos, pero se ven interpeladas a aplicar las consignas del Ministerio de Sanidad para evitar la propagación del virus en los centros de trabajo.

En el primer caso, nos hallamos ante una ampliación de la acción preventiva, mientras que en el segundo, ante una acción sanitaria global. Así lo ha establecido la Inspección de Trabajo en su Criterio Operativo nº 102/2020.

Téngase en cuenta que las medidas preventivas tradicionales son fruto de años de práctica y tienen una eficacia contrastada respecto de la eliminación o control del riesgo. Por ejemplo, se realizan trabajos en altura muy complejos, con unas medidas que protegen eficazmente en caso de caída.

Sin embargo, las medidas sanitarias frente a la pandemia, tienden a minimizar el riesgo de contagio, pero no pueden asegurar que no se produzca.

Por poner algunos ejemplos, la desinfección de espacios no puede garantizar cuanto tiempo permanece seguro un lugar. La distancia social no puede proteger respecto de la posible permanencia del virus en superficies. El aislamiento de personas sintomáticas no impide el contagio de asintomáticas. Ni siquiera los test garantizan que al día siguiente haya cambiado la situación de la persona. Algunas mascarillas no son un EPI, puesto que no protegen a quien las lleva...

Sin embargo, los actores en PRL están llamados a jugar un papel decisivo en la implantación de estas medidas sanitarias, no por cumplimiento de la LPRL, sino por mandato expreso del Ministerio de Sanidad, que les ha asignado los cometidos que veremos en el siguiente apartado.

Unas actividades preventivas distintas

El Procedimiento del Ministerio de Sanidad establece unas obligaciones específicas para empresas y Servicios de Prevención, que son de obligado cumplimiento durante la pandemia.

Dado que el contacto con el virus puede afectar a entornos sanitarios y no sanitarios, corresponde a las empresas evaluar el riesgo de exposición en que se pueden encontrar las personas trabajadoras en cada una de la tareas diferenciadas que realizan y seguir las recomendaciones que sobre el particular emita el servicio de prevención, siguiendo las pautas y recomendaciones formuladas por las autoridades sanitarias.

Estas actuaciones pueden resumirse en:

- Evaluar el riesgo específico de exposición al coronavirus y planificar las medidas preventivas y de protección a implantar.

- Informar y formar a los trabajadores sobre dicho riesgo y las medidas a adoptar.

- Efectuar, a través del servicio sanitario del Servicio de Prevención, el seguimiento de los contactos estrechos y de los trabajadores sensibles. Recordemos que los servicios sanitarios de los Servicios de Prevención realizarán el informe preceptivo para la tramitación de la baja por parte del Sistema Público de Salud.

Se ha suscitado la discusión sobre si las empresas que no están expuestas a riesgos biológicos (las del apartado b anteriormente comentado) deben realizar la Evaluación de Riesgos o si basta con aplicar directamente las medidas o elaborar un Protocolo.

La última versión del Procedimiento de actuación de los Servicios de Prevención, de 8 de abril, añade:

Según se ha señalado en el apartado anterior, cualquier toma de decisión sobre las medidas preventivas a adoptar en cada empresa deberá basarse en información recabada mediante la evaluación de riesgo de exposición específica que se realizará siempre en consonancia con la información aportada por las autoridades sanitarias.

Asimismo, la NOTA INTERPRETATIVA sobre dicho procedimiento establece que:

(https://www.mscbs.gob.es/profesionales/saludPublica/ccayes/alertasActual...)

Las personas trabajadoras pueden ser ubicadas en cualquiera de los 3 escenarios definidos, no de manera permanente y general, sino siempre en función de la naturaleza de las actividades y evaluación del riesgo de exposición. Los requerimientos de protección personal que se citan en cada columna son diferentes y obsérvese que van precedidos de la frase “En función de la evaluación específica del riesgo de exposición de cada caso”. Esta evaluación es la única actividad técnica que podrá servir de base para tomar las decisiones técnico preventivas adaptadas a cada caso.

Se discute también sobre si debe realizarse como revisión de la Evaluación que ya tenga la empresa o como documento diferenciado.

En empresas no expuestas a biológicos (las del apartado b, nuevamente) lo razonable es que se realice en documento separado, puesto que trae causa en una circunstancia coyuntural, desligada del proceso productivo.

En resumen, siendo una actuación distinta de la Evaluación de Riesgos tradicional (no es la del art. 4 del RSP), lo recomendable es tenerla documentada, se le llame como se le quiera llamar, pero teniendo presente que el Procedimiento lo llama Evaluación específica del riesgo de exposición a coronavirus.

Todo ello servirá para planificar de qué modo trasladaremos a la empresa las instrucciones del Ministerio de Sanidad. Debemos ser capaces de concretar la aplicación práctica en el centro de trabajo: cómo mantendremos la distancia de seguridad, cuantos trabajadores pueden coincidir, cómo sectorizamos, qué tipo de EPIs pueden ser necesarios, dónde colocaremos los geles desinfectantes, como se organiza el comedor… es decir, un Plan detallado de reanudación/desarrollo de la actividad, a semejanza de los Planes de Contingencia que ya se exigen para las residencias de mayores y centros socio-sanitarios (incluyendo un Plan de continuidad de negocio ante la eventualidad de nuevas bajas).

En cuanto a las obras de construcción, según criterio del INSST las medidas de Ministerio de Sanidad se incorporan al Plan de Seguridad y Salud mediante anexo, que debe ser también aprobado por el Coordinador de Seguridad y Salud:

https://www.insst.es/documents/94886/716226/Medidas+frente+a+COVID19+y+p....

Sin embargo en este punto también existen discrepancias, como demuestran los siguientes artículos publicados en el blog de mi buen colega publicado Ramón Pérez Merlos, especializado de PRL y construcción, siendo el primero suyo, y el segundo de la Inspectora de Trabajo, Carmen María Hernández Cebrián:

https://diagnosticoprlconstruccion.files.wordpress.com/2020/04/articulo-...

https://diagnosticoprlconstruccion.wordpress.com/2020/05/04/el-covid-19-...

Respecto de la formación, en las empresas del grupo a (expuestas a riesgos biológicos) formará parte de la formación del puesto de trabajo (art. 19 LPRL). Sin embargo, en las empresas del grupo b, no se trata de riesgos propios de la actividad laboral, y por ello, se tratará de una formación transversal, eso sí, adaptada, en la medida de lo posible, a las particularidades de la empresa (recordemos que durante el estado de alarma no se ha podido realizar formación presencial).

Según el Procedimiento de los Servicios de Prevención:

La información y la formación son fundamentales para poder implantar medidas organizativas, de higiene y técnicas entre el personal trabajador en una circunstancia tan particular como la actual. Se debe garantizar que todo el personal cuenta con una información y formación específicas y actualizadas sobre las medidas específicas que se implanten.

Recordemos que el RD 463/2020, que declaró el estado de alarma, establecía que:

Artículo 9. Medidas de contención en el ámbito educativo y de la formación.

1. Se suspende la actividad educativa presencial en todos los centros y etapas, ciclos, grados, cursos y niveles de enseñanza contemplados en el artículo 3 de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación, incluida la enseñanza universitaria, así como cualesquiera otras actividades educativas o de formación impartidas en otros centros públicos o privados.

2. Durante el período de suspensión se mantendrán las actividades educativas a través de las modalidades a distancia y «on line», siempre que resulte posible.

En este sentido, FUNDAE (Fundación Estatal para la Formación en el Empleo, ha admitido la formación virtual si se cumplen unos requisitos, pero la FLC y la FMF no, aduciendo que requeriría una modificación de los Convenios Colectivos de Construcción y del Metal, por lo que no es posible formar a un nuevo empleado en dichos sectores.

Respecto de los seguimientos sanitarios, debemos recalcar que la condición de trabajador es la que determina que el seguimiento se realice a través del Servicio de Prevención. En caso contrario, se efectuaría directamente por el Sistema Público de Salud.

El Servicio de Prevención no da la baja ni el alta, pero emite el informe preceptivo para que se curse la primera.

Respecto de los trabajadores especialmente sensibles, no se parte de los casos abordados bajo el artículo 25 LPRL, sino de unos grupos vulnerables para el coronavirus: personas con diabetes, enfermedad cardiovascular, incluida hipertensión, enfermedad pulmonar crónica, inmunodeficiencia, cáncer en fase de tratamiento activo, embarazo y mayores de 60 años.

Los Anexos IV y V del Procedimiento establecen las pautas a aplicar, destacando que la vulnerabilidad no implica la baja, sino que éste es el último recurso, puesto que se describe desde la continuidad sin adaptaciones, a la necesidad de uso de EPIs, a la adaptación o cambio del puesto para que no esté en contacto con personas sintomáticas. Solo si esto no fuera posible, se tramitaría la baja, en casos de patología descompensada o existencia de dos patologías o más.

Simplificando mucho, si el trabajador está estable e ir al trabajo no le supone mayor riesgo que ir al supermercado o al banco, se promoverá la adaptación y continuidad.

Respecto del seguimiento de contactos estrechos, se considerarán como tales a las personas que hayan estado a una distancia menor de 2 metros (compañeros de trabajo, visitas, etc.) o hayan compartido el mismo espacio cerrado (despacho, sala, recinto deportivo, espectáculo, avión, etc..) durante más de 15 minutos seguidos de una persona sintomática.

En el ámbito sanitario, se aplica a quién haya proporcionado cuidados a personas sintomáticas sin haber podido utilizar las medidas de protección adecuadas.

La baja se traduce en una cuarentena domiciliaria de 14 días, valorándose la realización a los 7 días de una prueba de laboratorio (PCR), que en caso de ser negativa, implicará la reincorporación.

Por lo tanto, se trata de nuevas exigencias que van más allá de la PRL ordinaria y que probablemente marcarán la posterior evolución de la misma.

El papel de los Servicios de Prevención

En referencia a quién debe realizar estas actividades preventivo-sanitarias frente al coronavirus, se ha suscitado el debate de si deben ser o no los Servicios de Prevención.

El Procedimiento es claro en este extremo desde el mismo título, apuntando a la modalidad preventiva.

Así se han pronunciado organismos oficiales como el Instituto Asturiano de Prevención de Riesgos Laborales, indicando que corresponderá al empresario garantizar esa formación e información específica, y corresponderá al SPA proporcionarla.

No obstante, hay quién defiende que la parte técnica puede realizarla el propio empresario, aplicando las medidas sanitarias según su criterio o asesorándose por quién estime oportuno. Que la formación está disponible en internet y que las medidas son de público conocimiento.

Cada uno decidirá si quiere realizar este viaje por su cuenta, o como indica el Ministerio de Sanidad, con el asesoramiento del Servicio de Prevención.

Solo cabe añadir que éste es un viaje muy complejo, en el que no está en juego solo la posibilidad de ser sancionados o no, sino si somos capaces de dar confianza a nuestros empleados y clientes en el retorno al trabajo y si seremos capaces de demostrar documentalmente la solidez de lo realizado en caso de declaración retroactiva de una baja por coronavirus como accidente de trabajo (ver dos apartados más adelante).

Por ello, es importante, tal y como establece el Procedimiento, seguir las directrices del Servicio de Prevención, es decir, contar con el apoyo de los técnicos y sanitarios de la modalidad preventiva de la empresa.

Y llegados aquí la controversia muestra su verdadero rostro y plantea si los SPAs pueden cobrar por estas actuaciones, o si deben considerarse incluidas en el contrato de PRL. Intuyo que si estuviera claro lo segundo, no se discutiría su obligatoriedad y exigencia al SPA.

Siendo este un tema que cada uno negociará con su SPA, lo cierto es que como se ha indicado, estas actuaciones exceden (rebosan, como diría Marchena) el concierto de actividad preventiva (art. 20 RSP) y la propia LPRL.

Cuanto antecede no obsta a que se exijan trabajos a medida y no pantallazos de internet.

Una coyuntura que obliga a un enjuiciamiento “de excepción”

En el ámbito ordinario de la PRL, cuando se determina la obligatoriedad de una medida de prevención, por ejemplo, el uso de un EPI, su ausencia implica la imposibilidad de realizar el trabajo, puesto que no cabe realizarlo sin las medidas oportunas.

Sin embargo, la magnitud de la pandemia ha llevado a la indisponibilidad de medios de protección como mascarillas, guantes, pantallas faciales, batas… sin que ello haya implicado la paralización de la actividad en sectores críticos, como el socio-sanitario, que han debido funcionar por encima de sus posibilidades (con la consecuencia de tantos profesionales afectados) para atender a la gran cantidad de personas enfermas.

La Inspección de Trabajo clarificó que no era competente para paralizar una actividad en una empresa que no estuviera expuesta a riesgos biológicos, en base a aspectos sanitarios de carácter general.

Basta examinar la GUIA PARA PROTECCIÓN PERSONAL-Estrategias alternativas en situación de crisis, (Anexo III al Procedimiento de los Servicios de Prevención) en la que se establecen alternativas ante la escasez de medios.

Todo ello refleja la excepcionalidad de la situación, que se ha traducido en sentencias que a instancias de colectivos sanitarios, vigilantes de seguridad… requieren a la Administración a facilitar medios pero mantienen el funcionamiento de servicios esenciales en la lucha contra el coronavirus.

Se ha permitido la adquisición de EPIs y material sanitario sin marcado CE (Resolución de 23 de abril de 2020, de la Secret. Gral. Industria y Pequeña y Mediana Empresa y Orden SND/326/2020, de 6 de abril para la fabricación de mascarillas y batas quirúrgicas) e incluso se ha prorrogado la vigencia de los permisos de conducir y de los mantenimientos industriales (Orden INT/262/2020 20 de marzo y Orden SND/325/2020, de 6 de abril) y se han suspendido las mediciones en Minería.

Veremos si estas salvedades coyunturales se tienen en cuenta a la hora de fiscalizar a las empresas en el escenario descrito en el siguiente apartado.

Un escenario de posible declaración retroactiva de accidente de trabajo

Desde el inicio del estado de alarma se estableció, como mayor protección económica para los trabajadores, que las bajas por coronavirus se tramitarían como contingencia común, pero a únicos efectos prestacionales, se asimilarían a accidente de trabajo e efectos del cálculo de la prestación (art. 5 del Real Decreto-ley 6/2020, de 10 de marzo).

No obstante, el Real Decreto-ley 13/2020, de 7 de abril, modifica dicho artículo en su Disposición Final Primera, añadiendo que las bajas por coronavirus podrán ser consideradas como accidente de trabajo cuando se pruebe que el contagio de la enfermedad se ha contraído con causa exclusiva en la realización del trabajo.

Este precepto no tiene repercusión inmediata, puesto que actualmente todas las bajas por coronavirus se están tramitando como enfermedad común, pero abre la puerta a su posterior recalificación por parte del INSS.

Esta recalificación podrá producirse de oficio (por ejemplo, parece razonable para el personal sanitario o socio-sanitario que haya estado atendiendo a pacientes de COVID-19), pero no es descartable que se produzca a instancias de los trabajadores afectados, mediante reclamación al INSS de cambio de contingencia en cualquier tipo de empresa.

Este último supuesto no debe plantearse solo para el “caso fuente”, es decir, como se infectó Pepito, sino que por el mero hecho de que Pepito padeciera la enfermedad, puede legitimar a Juanito y Sotanito, que compartieron oficina o sección con él (y quizás fueron objeto de seguimiento sanitario por contacto estrecho) a solicitarlo.

Está por ver qué recorrido tendrá todo esto, pero la declaración de accidente sería a todos los efectos, en los términos que señala el artículo 156 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre.

De este modo, se pueden derivar las responsabilidades empresariales típicas frente a accidentes de trabajo: las prestaciones e indemnizaciones según Convenio Colectivo, el recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad, la reclamación de daños y la imputación de un delito contra los trabajadores (art. 316 a 318 del CP).

Algunos accidentes se limitarán a los días de baja/cuarentena, pero otros, por desgracia, habrán acabado siendo mortales o dejando unas secuelas (por ejemplo, pulmonares) que a día de hoy no conocemos con exactitud.

Veremos cómo se juzgará todo esto, puesto que no se trata del cumplimiento de las medidas de PRL, sino de unas consignas sanitarias que no eliminan el riesgo de contagio, sino que intentan minimizarlo, en un contexto cambiante y con escasez de medios de protección a disposición del empresario, de las autoridades y de la población en general.

Lógicamente, la valoración no podrá ser igual en sectores como el sanitario, donde la exposición sí está relacionada con el puesto de trabajo, a otros en los que sería circunstancial.

Para las empresas que no están expuestas a riesgo biológico (el grupo b anteriormente comentado) veo difícil la imputación penal, e incluso discutible el recargo, puesto que no se incumplirían medidas de seguridad sino sanitarias, pero sí veo viable la reclamación de daños y perjuicios por parte del trabajador afectado. Por si acaso, no sería mala idea ir revisando la póliza de RC y comentando con la compañía si daría cobertura o no.

Un marco de prevalencia del interés general

En este contexto hay aspectos como la protección de datos de carácter personal, que quedan subordinados al interés general.

El coronavirus es una enfermedad de declaración obligatoria y el conocimiento de los trabajadores afectados es imprescindible para poner en marcha el seguimiento sanitario de los contactos.

Por ello, la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) aclaró que los trabajadores deben informar a la empresa si presentan síntomas (https://www.aepd.es/sites/default/files/2020-03/FAQ-COVID_19.pdf).

Además, quién detecte un positivo mediante la realización de test, debe comunicarlo a la autoridad sanitaria competente (Orden SND/344/2020, de 13 de abril).

a) La toma de temperatura

Otra cuestión que ha suscitado mucho debate es si las empresas pueden tomar la temperatura de los trabajadores antes de entrar al trabajo (no tengo criterio para discriminar si el límite debe ser 37, 37’3 o 37,5).

Como no podría ser de otra manera, encontramos posicionamiento dispares:

- La AEPD avala esta práctica como parte de la Vigilancia de la Salud y entiende que debe efectuarla personal sanitario.

- OSALAN lo desaconseja (No está indicado realizar una toma de temperatura previa a iniciar el trabajo dentro de la empresa, https://www.osalan.euskadi.eus/coronavirus/-/covid19-preguntas/), sugiriendo que el trabajador se tome la temperatura en su domicilio y en caso de fiebre informe y deje de asistir a la empresa.

Considero que debe ser posible tomar la temperatura, puesto que es una medida (no creo que forme parte de la Vigilancia de la Salud en los términos del artículo 22 de la LPRL) proporcionada, si consideramos las menores molestias que ocasiona el empleado y el beneficio que se consigue al evitar posibles focos de contagio.

No obstante, no puede hacerse de cualquier manera:

- Debe hacerse con participación de los representantes de los trabajadores.

- Debería realizarse de forma universal para evitar que se considere discriminatoria. Es decir, para toda la plantilla que vaya a compartir el espacio de trabajo, y por ende, su salud pueda incidir en la salud de los demás. No se entendería una prueba jerarquizada o por categorías.

- Debe realizarse por parte de personal designado por parte de la empresa (dotado de los medios de protección oportunos) y conocido por el resto de compañeros.

Parece excesivo que la toma de temperatura deba realizarla personal sanitario, puesto que los termómetros por infrarrojos son de fácil manejo (al margen de las pantallas térmicas, que están apareciendo) y el dato obtenido no requiere interpretación, más allá de estar por encima o debajo del umbral fijado.

- Lo importante es el uso y destino de los datos recabados. Deben utilizarse con la única finalidad de impedir el acceso de una persona sintomática e identificar a los posibles contactos para que inicien seguimiento.

Deberemos ser cautelosos a la hora de comunicar a los compañeros. Es mejor hablar de puesto de trabajo que dar nombre y apellidos, aunque sea inevitable que se acabe deduciendo quién era.

Por otro lado, la conservación de los datos no tendrá mucho sentido, puesto que la temperatura puede variar de un día a otro.

Más comprometido veo el caso de las pantallas térmicas que incluyen reconocimiento facial a partir de una fotografía del trabajador. Aquí ya estaríamos almacenando datos biométricos/de imagen durante un tiempo y por ello, debería articularse muy bien su protección.

Adjunto el Comunicado de la AEPD en relación con la toma de temperatura por parte de comercios, centros de trabajo y otros establecimientos, de 30 de abril:

https://www.aepd.es/es/prensa-y-comunicacion/notas-de-prensa/comunicado-...

Si se quiere ampliar la discusión, adjunto el Link a un artículo publicado por mi nuevamente buen colega Ramón Pérez Merlos y al debate que ha suscitado en Linkedin:

https://www.linkedin.com/posts/ram%C3%B3n-p%C3%A9rez-merlos-28b0302b_la-...

b) La realización de test

La realización de test es uno de los elementos básicos en la lucha contra el coronavirus en la medida en que puede ayudar a evitar los contagios por parte de personas asintomáticas y ver quién ha pasado ya el virus y puede estar más inmunizado frente al mismo.

Actualmente hay dos tipos de test: los que permiten saber quién está contagiado en ese momento (PCR) y los que detectan anticuerpos.

Cada tipo tiene sus pros y sus contras:

- Los PCRs tienen la virtud de permitir aislar a los contagiados asintomáticos, pero son una foto del momento, que puede variar al cabo de unos días. Su eficacia aumenta a partir del séptimo día de contagio, por lo que no es descartable que un negativo cambie a positivo en un plazo corto.

- Los test serológicos ofrecen un dato de anticuerpos que permite intuir una mayor inmunidad frente al virus, pero sin que pueda descartarse que vuelvan a contagiarse.

Por ello, se requiere la práctica e interpretación de resultados por parte de personal sanitario. Asimismo, deberán adoptarse las medidas de protección de datos de carácter personal.

Debemos evitar tomar medidas basadas en una “falsa sensación de seguridad”, por lo que no minoraremos las medidas de prevención/protección en ningún caso.

Dicho esto, nada habría que objetar a que las empresas acordaran con la Representación Legal de los Trabajadores la realización de este tipo de pruebas a sus plantillas, como una medida más de prevención de contagios.

No obstante, la escasez de medios ha llevado al Ministerio de Sanidad a establecer criterios de priorización, determinando que estas pruebas se realicen, bajo prescripción médica, a personal sintomático, sensible o de sectores esenciales, al margen de establecer la obligación de comunicar los positivos a la Autoridad Sanitaria.

Orden SND/344/2020:

https://www.mscbs.gob.es/profesionales/saludPublica/ccayes/alertasActual...

Las Comunidades Autónomas están publicando resoluciones que concretan la Orden a su ámbito competencial.

Y aquí solo puedo remitirme a notas de prensa: de la requisa de test a Siemens Gamesa, desmentida por el Ministro de Sanidad, a una mayor permisividad actual, incluyendo la contratación por parte del Ministerio de Trabajo para sus empleados del SEPE (con carácter voluntario).

Cada vez son más empresas las que están implantando esta medida. SEAT está realizando PCRs a sus 15.000 trabajadores que reemprenden actividad, e incluso lo exige a las subcontratas que accedan a su recinto. Iberia ha tomado una iniciativa similar, mientras la CEOE-Aragón monta un dispositivo para facilitar test masivos a todas las empresas.

Notas de prensa:

- https://www.elmundo.es/economia/2020/04/14/5e95d2c4fc6c83e7288b4648.html

- https://www.abc.es/economia/abci-trabajo-recurre-sanidad-privada-para-ha...

- https://www.elperiodico.com/es/motor/20200422/seat-test-vuelta-trabajo-c...

- https://www.lavanguardia.com/economia/20200502/48913821903/iberia-test-s...

- https://www.heraldo.es/noticias/aragon/2020/05/02/ceoe-aragon-monta-un-d...

Si se quiere ampliar la discusión, adjunto el Link al debate planteado en Linkedin por mi también buen colega Agustín Sánchez-Toledo:

https://www.linkedin.com/posts/agustinsancheztoledoledesma_hoy-leyendo-l...

Una PRL post-coronavirus

Como en el resto de sectores, serán necesarios cambios en la manera de hacer la PRL después del coronavirus.

A modo de ejemplo, apunto algunas posibles vías:

a) La gran mayoría de reconocimientos médicos son voluntarios, por lo que es predecible que los trabajadores no quieran venir, por el riesgo que supone para si mismos y para los propios sanitarios. Deberá replantearse el reconocimiento tradicional, dando entrada a cuestionarios de salud y a la telemedicina. De este modo, conseguiremos llegar a más gente y particularizar aquellos casos en los realmente se necesita la visita presencial, adoptando las medidas de seguridad oportunas.

No olvidemos que la Guía básica y general de orientación de las actividades de vigilancia de la salud para la prevención de riesgos laborales, publicada el año pasado, propone (sin que nadie haya hecho demasiado caso) que la calificación de aptitud se emita únicamente en los casos de obligatoriedad.

Todo ello exigiría un cambio de cultura en torno a la Vigilancia de la Salud, superando el concepto de la mayoría de gestores de Coordinación de Actividades Empresariales (los famosos CAEs) de exigir un certificado/semáforo a todo el mundo para entrar por la puerta.

No olvidemos que además de las dificultades del coronavirus, debemos hacer frente al hecho que en 5 o 10 años no habrá suficientes Médicos del Trabajo ni DUEs de Empresa para atender a la población laboral.

b) Las formaciones presenciales tendrán dificultades, por lo que habrá que adaptarlas o permitir imparticiones telemáticas. Las herramientas de hoy día son mucho más versátiles que las que teníamos cuando entró en vigor la LPRL.

c) Deberá darse un apoyo psicológico-sanitario a los trabajadores para superar el miedo al contagio en el entorno laboral. Si queremos evitar bajas por ansiedad, debemos dar tranquilidad a los empleados, del mismo modo que los negocios de cara al público harán con sus clientes.

d) El maldito coronavirus dará oportunidad a que la PRL esté más presente en todo lo que se haga en la empresa. Debemos aprovechar este impulso para que sirva, no solo para minimizar el riesgo de contraer la enfermedad, sino también para evitar la caída al pisar una claraboya, o al resbalarse la escalera, o al desatascar la máquina sin pararla, o al caer la carga…

 
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