El Tribunal Supremo no sigue siempre las directivas europeas

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Antecedentes:

La falta de control de las horas trabajadas y de las horas extraordinarias no pagadas supone un riesgo para la salud de las personas trabajadoras y un fraude a la Seguridad Social. Así como la imposibilidad de tomar medidas de conciliación de las vidas laboral, familiar y personal, al no poder adoptar medidas como la flexibilidad horaria o permisos recuperables.

El exceso de horas extraordinarias no pagadas se produce especialmente en el sector de la banca, al que se refieren todas las sentencias mencionadas. Quizá por ello el sector de la banca obtuvo en 2018 un beneficio de más de 16.500 millones de euros, un 22,4% más que en 2017. (Fuentes: ABC, Cinco Dias- el País, la Vanguardia).

En 2016 la Audiencia Nacional (AN) dictamina que el registro diario de la jornada de trabajo es obligatorio, para poder controlar las horas extras realizadas. En su sentencia nº 207 de 4 de diciembre de 2015, caso Bankia.

La Inspección de Trabajo i Seguridad Social (ITSS) dicta su instrucción 3/2016, sobre intensificación del control en materia de tiempo de trabajo y de horas extraordinarias, e inicia una campaña de control de las infracciones en esta materia.

Esta campaña dio sus frutos, según declaraciones de Isabel Araque, Secretaria Confederal de UGT (y TPRL):

“Según los últimos datos publicados por la Encuesta de Población Activa (EPA), en 2017 se realizaron una media de cinco millones ochocientas mil horas extraordinarias a la semana. De ellas el 46,9 % no se pagaron.”

“Ese año las horas no pagadas disminuyeron un 14,5%, hecho que coincide con una campaña de la ITSS sobre tiempo de trabajo, que incluía la comprobación de si las empresas contaban con sistemas para el registro diario de la jornada.”

El recurso de la sentencia del caso Bankia llega al Tribunal Supremo (TS) que dicta la sentencia 246 de 3 de marzo de 2017 en sentido contrario: no es obligatorio el control horario de la jornada de trabajo, con 5 votos particulares que disienten. La sentencia incluye que no aparece regulada de forma clara esta cuestión en la legislación vigente (ET), por lo que invita al Poder Legislativo a clarificarlo.

La ITSS anula de su instrucción 3/2016 la obligación de la llevanza del control diario de la jornada de trabajo mediante la instrucción 1/2017. (Qué remedio)

Quien suscribé analizó las 6 sentencias que cita el TS para argumentar ese fallo, las modificaciones del ET habidas mientras se dictaron y la normativa Europea.

Llegé a la conclusión de que 3 de las sentencias citadas favorables a ese fallo se corresponden con el ET de 1995, por lo que no deberían haberse considerado, y que las tres posteriores al ET de 2005 no permiten deducir el fallo de la sentencia del caso BANKIA. Además, El ET de 2015 contempla el registro diario de la jornada, como la Directiva 2003/88/CE. Por tanto, las conclusiones del estudio son contrarias al fallo de la sentencia del TS.

El estudio se publicó en la revista Prevencionistas nº 24 (mayo 2017) y presenté el póster-resumen de la imagen siguiente en el V Congreso de la Sociedad Castellana de Medicina y Seguridad en el Trabajo.

La segunda sentencia del TS sobre este tema, la nº 338/2017 de 20 de abril de 2017, caso ABANCA, falla en el mismo sentido, de forma mucho más breve al existir un precedente. Al tratarse de una segunda sentencia en el mismo sentido, queda fijada la doctrina del TS.

Mencionar que la ponente fue una magistrada que emitió voto particular en sentido contrario a la sentencia del caso Bankia, pero en esta sentencia repitió los argumentos de la anterior del TS. (Obligación debida)

Pero llegó un nuevo recurso a la AN, caso DEUTSCHE BANK, y en lugar de seguir la doctrina del TS, la AN pregunta al Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) si esa doctrina es conforme a la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003.

Situación actual:

El Abogado General (AG) SR. Giovanni Pitruzzell propone el 31 de enero al TJUE que declare que la Carta y la Directiva 2003/88 imponen a las empresas la obligación de implantar un sistema de cómputo de la jornada laboral efectiva de los trabajadores/as.

Reproducimos parte de la nota de prensa (negrita en el original):

En síntesis, en opinión del AG: “la obligación de controlar el tiempo de trabajo diario desempeña una función esencial en orden al cumplimiento, por parte del empresario, del resto de obligaciones establecidas en la Directiva 2003/88, como son los límites de la duración de la jornada laboral, el descanso diario, los límites de la duración de la semana laboral, el descanso semanal y las relativas a las horas extraordinarias. Estas obligaciones guardan relación no sólo con el derecho del trabajador y de sus representantes a poder controlar periódicamente la cantidad de trabajo realizado con fines retributivos, sino sobre todo con la protección de la salud y la seguridad en el lugar de trabajo.”

No menciona el AG el fraude que supone para la Seguridad Social la falta de declaración de las horas extraordinarias realizadas, ya que este punto no era objeto del recurso.

Sí indica el AG, los pasos que deberá seguir nuestra AN después de que el TJUE publique la sentencia:

• “En caso de que resulte imposible interpretar una normativa nacional como la española en un sentido conforme con la Directiva 2003/88 y con la Carta, el órgano jurisdiccional nacional debe dejar de aplicar esa normativa nacional…”
• “…obligación de los órganos jurisdiccionales nacionales de modificar, en caso necesario, su jurisprudencia reiterada si ésta se basa en una interpretación del Derecho nacional incompatible con los objetivos de una directiva”

Enlace al comunicado de prensa del TJUE, de 31 de enero de 2019

Enlace a las Conclusiones del abogado general sr. Giovanni Pitruzzella presentadas el 31 de enero de 2019

Futuro previsible:

El TJUE suele seguir en la mayoría de los casos las recomendaciones de sus AG.

Pedro Cruz Villalón, ex-abogado general y ex-presidente del Tribunal Constitucional, afirma en una entrevista a Fide Foundation que:

“… jueces y los abogados generales del TJUE “están hechos de la misma manera, y que hacen los mismos exámenes para sus puestos”. Por eso, dijo, es normal que el AG “anticipe la sentencia”, y no porque “imaginen” por dónde quiere ir la sala.”

Por otra parte, no creemos que el partido en el Gobierno de España, el PSOE, ponga impedimentos a esta sentencia, ya que está negociado una propuesta de modificación del ET en el sentido de que incluya el registro diario de la jornada de trabajo para los contratos a tiempo completo (para los contratos a tiempo parcial ya lo incluye).

De hecho, el PSOE ya la tamitó en 2017, sin éxito.

Todo ello a la espera de la sentencia del TJUE y, posteriormente, a la sentencia de la Audiencia Nacional sobre el caso DEUTSCHE BANK.

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