El Tribunal Supremo “deroga" un Decreto que había considerado vigente

El Tribunal Supremo “deroga" un Decreto que había considerado vigente

Cambia la doctrina que estableció en 2011 y 2012 sobre la vigencia de un Decreto de 1938 que regula cuándo las empresas deben tener comedor, con lo que se produce un vacío legal
19 Febrero 2019

Puede sorprender que una norma franquista dictada en plena Guerra civil siga vigente hoy en día, pero así lo había considerado el Tribunal Supremo (TS) hasta su sentencia del 13 de diciembre pasado, sentencia que no comparten tres de los doce Magistrados del Pleno del TS (el 25%).

Veremos que el TS admite como sentencia de contraste (oposición a la recurrida) una del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya de 2007, anterior a la Doctrina del TS de 2011 y 2012, que considera que el Decreto de 1938 es contrario a la Constitución Española, y veremos que, a pesar de aceptarla como "buena doctrina", el mismo TS rechaza ese argumento y, con la voluntad de derogar dicho Decreto, buscará un rocambolesco fundamento para considerarlo derogado  y considerar que no existe normativa que indique cuando las empresas deben instalar comedor en los centros de trabajo, provocando un vacío legal.

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Empecemos por la sentencia del TSJ de Catalunya de 21 de diciembre 2007.

En ella indica que:

El Tribunal Constitucional ha señalado en varias ocasiones que las normas de origen preconstitucional deben ser aplicadas en aquellas ocasiones en que han sido convalidadas por una norma postconstitucional, … o en los supuestos en los que pueden ser interpretadas de acuerdo con principios constitucionales…”

Interpretación que el TSJ de Catalunya no  considera posible:

A la vista de lo expuesto entendemos que … tanto el Decreto como la Orden cuestionados, ni en su conjunto ni individualizando las normas que imponen, no contienen ningún precepto que pueda ser aplicado desde la óptica de los principios constitucionales…”

Por tanto “… son contrarios a los principios que emanan de nuestra Constitución, y en consecuencia dichas normas entendemos que están fuera del ordenamiento jurídico.”

La sentencia del TSJ de Catalunya cita algunos de estos principios:

  • Una “actitud paternalista por parte de quien impone la norma, que resulta contrario al principio del derecho a la negociación colectiva… artículo 37, y a la libertad de empresa, artículo 38 de nuestra Constitución…”
  • “… una discriminación expresa contra la mujer trabajadora por razón de sexo … contrario asimismo al artículo 14 de la vigente Constitución de 1978.

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Seguimos con la sentencia el TS de 13 de diciembre de 2018

Sin embargo, a pesar de que el Supremo indica que la sentencia del TSJ “contiene la buena doctrinano hace suyos los anteriores argumentos en su sentencia, al contrario, indica que no son correctos. Esta incorrección de la buena doctrina resulta, cuando menos, sorprendente.

Indica su incorrección citando sus sentencias anteriores:

“… nuestras sentencias de 30 de junio de 2011, rcud. 1490/2011 , y de 19 de abril de 2012, rcud. 2165/2011 , en las que entendimos que seguía vigente el referido Decreto de 8 de junio de 1938 y su posterior Orden de desarrollo, fue el de considerar que esa conclusión venía justificada por "La no vulneración de los principios constitucionales de las cuestionadas normas en los concretos extremos que ahora nos afectan… obliga a entender que se mantiene su vigencia… “

Siendo cierta esa afirmación, una revisión de la sucesión normativa, que seguidamente se expondrá, aconseja reconsiderar la vigencia de las aludidas normas en términos de estricta legalidad.”

Es decir, después de admitir que la normas de 1938 no vulneran la Constitución la sentencia buscará la derogación de estas normas de 1938 por otras normas posteriores, y en ello basa su fallo, no en los fundamentos de la sentencia de contraste del TSJ de Catalunya, cuyos fundamentos refuta.

Como se verá, consideramos que esta derogación no se ajusta a derecho, ya que no es plausible admitir que una norma de una determinada materia (salud laboral) derogue aspectos de otra materia distinta (relaciones laborales), entre otros motivos, como la jerarquía normativa.

Considera la sentencia que “esas normas del año 1938 se incorporaron al Reglamento General de Seguridad e Higiene en el Trabajo [RGSHT] de 1940, aprobado por la Orden del Ministerio de Trabajo de 3 de mayo de 1940” al regular su artículo 98 que: "Los locales destinados a comedores en los centros de trabajo, se ajustarán en un todo a lo dispuesto por el Decreto de 8 de junio de mil novecientos treinta y ocho y Orden de 30 de igual mes y año, sobre los mismos".

Coincidimos en que pueden considerarse incorporadas al RGSHT las referencias a las condiciones de seguridad e higiene en el trabajo, que es lo que regula el RGSHT, pero no parece lógico incorporar el aspecto más importante del Decreto de 1938, que es la determinación de las circunstancias que obligan a la empresa a instalar un comedor en los centros de trabajo.

Esta Orden de 1940 fue derogada por la Orden de 9 de marzo de 1971, que aprobó la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo (OGSHT) y la sentencia considera que el OGSHT también deroga el Decreto de 1938.

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Citamos a continuación dos motivos por los que no creemos viable esa derogación.

El primero tiene que ver con la jerarquía normativa. Una Orden no puede derogar un Decreto, y el RGSHT tiene rango normativo de Orden, mientras que el Decreto de 1938 es, como su nombre indica, un Decreto. (Art. 9.3 CE)

El segundo tiene que ver con el contenido de las normas, como afirman los tres Magistrados que suscriben voto particular:

No se regula, por tanto, en dichos preceptos del RGSHT la obligación empresarial de disponer de locales para el uso de los trabajadores, distintos a los lugares de trabajo, destinados, entre otros, a aseos, vestuarios, dormitorios o comedores, sino únicamente se regulaban las condiciones de higiene y seguridad de dichos locales de existir en las empresas. Por lo que es dable interpretar que la remisión que efectúa el citado art. 98 RGSHT a la normativa del año 1938 es esencialmente a las condiciones de seguridad e higiene que deben reunir los locales destinados a comedor, única materia regulada en ese Capítulo X del Reglamento citado, y no a la obligación de habilitar locales destinados a tal fin.”

Por tanto, la OGSHT, que deroga el RGSHT, también derogaría “las condiciones de higiene y seguridad” de los comedores de las normas de 1938, pero no la obligación empresarial de instalarlos en determinadas circunstancias, principal materia regulada en el Decreto y la Orden de 1938, y materia ajena a la salud laboral, como también indica el voto particular:

“… el mero hecho de que una norma haga remisión a otra anterior para delimitar su contenido concreto en una materia (condiciones de seguridad e higiene de tales locales) no puede implicar sin más que derogada tal norma por otra posterior deba entenderse derogada la norma objeto de remisión en su total contenido, incluso en materias que no eran objeto de regulación en la norma derogada (en concreto, la obligación empresarial de habilitar locales con tal fin).”

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Para reforzar esta idea, valga la sentencia del TS de 29 de noviembre de 2018, de tan solo 14 días anterior a la que nos ocupa y de la que fue ponente el Presidente de la sala de lo Social del TS, Excmo. Sr. D. Jesús Gullón Rodríguez.

En ella se reprueba, y falla en contra, que una norma que regula una temática pueda regular aspectos de una temática distinta. En concreto, que sí puede reconocer un grado de discapacidad del 33% a los pensionistas por incapacidad, total, permanente o absoluta, a los efectos de la norma en cuestión, el Real Decreto Legislativo 1/2013 -rango de Ley- pero no puede reconocerlo "a todos los efectos", ya que entraría en materias reguladas en otras Leyes.

Pues bien, como ya hemos dicho, en la sentencia que nos ocupa no se tiene en cuenta este razonamiento.  

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Más adelante, el Real Decreto 486/1997, de 14 de abril, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud en los lugares de trabajo, y que considera a los comedores como lugares de trabajo (art. 2.1), deroga la OGSHT y vuelve a regular las condiciones de los comedores, pero no, como tampoco hizo la OGSHT, la obligación empresarial de instalarlos en los centros de trabajo en determinadas circunstancias.

Sí establece el RD 486/1997 la obligación de instalar dormitorios y comedores (“En los trabajos al aire libre en los que exista un alejamiento entre el centro de trabajo y el lugar de residencia de los trabajadores, que les imposibilite para regresar cada día a la misma”, aspecto que ya regulaba la OGSHT.

Pero la falta de regulación en el RD 486/1997 de instalar comedores en los centros de trabajo no es óbice para considerar que desapareció su regulación (del Decreto de 1938) sin que ninguna otra norma sustituya dicha regulación.

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Veremos si el legislativo toma alguna decisión, aunque no parece probable con las elecciones generales recién convocadas.

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Enlace a la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de diciembre de 2018

Enlace a la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 7 de marzo de 2017 (recurrida)

Enlace a la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya de 21 de diciembre de 2017 (de contraste)

Enlace a la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de diciembre de 2011

Enlace a la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de abril de 2012

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Enlace al Real Decreto 486/1997, de 14 de abril, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud en los lugares de trabajo   

Enlace a la Orden de 9 de marzo de 1971 por la que se aprueba la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo

Enlace a la Orden de 31 de enero de 1940 aprobando el Reglamento general de Seguridad e Higiene en el Trabajo

Enlace al Decreto de 8 de junio de 1938

Enlace a la Orden de 30 de junio de 1938

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