La negociación del plan de igualdad cuando no hay representantes de los trabajadores exige cautela

Las últimas modificaciones introducidas por el Real Decreto-ley 6/2019 en la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres (LOI), han puesto en el foco de la actualidad jurídica la obligación de las empresas de elaborar y aplicar un plan de igualdad ya que, entre otras cosas, ha reducido el número de trabajadores a partir del cual surge dicha obligación, desde los 250 a los 50 trabajadores (estableciendo un periodo transitorio en función del número de trabajadores de la empresa).

Un aspecto esencial en la implantación del plan de igualdad es su previa negociación con los representantes legales de los trabajadores; una obligación esta que, tras la reciente modificación legislativa, se ha llevado incluso a la fase previa de elaboración del diagnóstico de situación.

En concreto, respecto de la elaboración y aplicación del plan de igualdad, el artículo 45.2 de la LOI establece que “deberá ser asimismo objeto de negociación en la forma que se determine en la legislación laboral”. Partiendo de esta remisión, si acudimos al Estatuto de los Trabajadores (ET) encontramos que en su artículo 85 se hace referencia a la articulación a través de la negociación colectiva -ya sea a nivel de empresa o bien en ámbitos superiores, según sea el caso- del deber de las partes de negociar planes de igualdad en las condiciones que se establezcan en los convenios de aplicación.

Ahora bien, los convenios colectivos sectoriales que prevén una alternativa a la negociación con el comité de empresa para las empresas en las que, teniendo la obligación de implantar un plan de igualdad, no exista órgano de representación de los trabajadores, son algo muy excepcional; mientras que en el caso de los convenios de empresa, dado que necesariamente existía dicho órgano de representación para poder negociar el mismo, semejante alternativa no tendría sentido.

A este respecto, para el caso del diagnóstico de situación previo, la redacción del artículo 46.2 de la LOI sí ha introducido un sutil “en su caso” para la obligación de negociar dicho diagnóstico con la representación legal de las personas trabajadoras, a diferencia de lo que ocurre con el propio plan de igualdad en el artículo anterior. Por tanto, surge la duda de cómo debe proceder una empresa que, teniendo la obligación de elaborar e implantar un plan de igualdad, no cuenta con órgano de representación de los trabajadores con el que negociarlo.

Es presumible que la nueva fijación del límite a partir del cual surge la obligación de implantar un plan de igualdad en 50 trabajadores implique un aumento considerable de estos casos en los que no existe representación legal de los trabajadores y la consecuente necesidad de que, ya sea por el legislador (la LOI está pendiente de desarrollo reglamentario), ya sea por la jurisprudencia, se dé una respuesta clara a esta cuestión.

Previamente, cabe señalar que el requisito de la negociación de los planes de igualdad no es una cuestión menor, habiendo determinado el Tribunal Supremo que es nulo el plan de igualdad que implanta unilateralmente la empresa tras los problemas surgidos para la constitución de la comisión negociadora por parte de los representantes de los trabajadores, por no haber agotado todos los medios de solución judicial o extrajudicial para resolver el conflicto que se le había planteado (sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2017); o el implantado también unilateralmente tras no haber alcanzado un acuerdo en las negociaciones con el comité, por no haberse demostrado que el bloqueo negociador era exclusivamente imputable a la contraparte (sentencia del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 2018).

Entrando ya a abordar la cuestión principal, podría pensarse que la remisión del artículo 45.2 de la LOI a la legislación laboral respecto de la negociación implicaría que, ante la ausencia de representación de los trabajadores, se debería constituir una comisión negociadora ad hoc como la prevista en el artículo 41.4 del ET. Sin embargo, cuando el legislador ha querido sustanciar dicha remisión lo ha hecho expresamente, como ocurre en el artículo 82.3 del ET. Y, además, el Tribunal Supremo no le ha dado validez al plan de igualdad negociado, ante la ausencia de representación legal, con una comisión de este tipo, resolviendo que la empresa debía negociar un nuevo plan de igualdad en el momento en que dicha representación surgió posteriormente (sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2017).

Por tanto, podría plantearse si la única vía que quedaría para cumplir con la obligación de implantar el plan de igualdad ante la ausencia de órgano de representación de los trabajadores es hacerlo unilateralmente, sin llevar a cabo negociaciones con los trabajadores o con una representación suya creada para la ocasión. Dicho supuesto tendría el apoyo indirecto de la anteriormente citada sentencia del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 2018, que establecía como una de las circunstancias excepcionales para la implementación unilateral la “ausencia de cualquier tipo de representación”. Eso sí, en el momento en que, con posterioridad, dicha representación surgiera en la empresa, para que el plan tuviera validez debería someterse a negociación con el órgano de representación constituido.

Sin embargo, razones de prudencia aconsejan que dicha posibilidad se confirme bien a través de un desarrollo normativo bien a través de jurisprudencia.

Garrigues - Manuel Merino

Fuente. Lexology