MOBBING Y PRUEBA JUDICIAL.

MOBBING Y PRUEBA JUDICIAL.

Las circunstancias en que los hechos se producen, las dificultades de la víctima acceder a la prueba y además, lo que ya se ha expresado, permite que el tribunal acoja demandas de acoso laboral sin que sea necesario la comprobación absoluta, la prueba directa, la comprobación indubitada o una acumulación de antecedentes probatorios, al contrario, estimamos que deberá bastar que exista una razonable sospecha que los hechos ocurrieron y que estos han lesionado los derechos fundamentales de la víctima.
13 Febrero 2018

MOBBING Y SU PRUEBA JUDICIAL.

A) Legislación aplicable.

Constitución Política, art. 5, inc. 2°: El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.

Art.2.o Reconócese la función social que cumple el trabajo y la libertad de las personas para contratar y dedicar su esfuerzo a la labor lícita que elijan.

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 Asimismo, es contrario a la dignidad de la persona el acoso laboral, entendiéndose por tal toda conducta que constituya agresión u hostigamiento reiterados, ejercida por el empleador o por uno o más trabajadores, en contra de otro u otros trabajadores, por cualquier medio, y que tenga como resultado para el o los afectados su menoscabo, maltrato o humillación, o bien que amenace o perjudique su situación laboral o sus oportunidades en el empleo.

     Corresponde al Estado amparar al trabajador en su derecho a elegir libremente su trabajo y velar por el cumplimiento de las normas que regulan la prestación de los servicios.

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B) Derechos fundamentales conculcados por el Acoso Moral.

Estas disposiciones evidencian que el acoso laboral es incompatible con el respeto a la dignidad humana, asumiéndose así una visión coherente con el rechazo de otras conductas que lesionan derechos fundamentales, como es el caso del acoso sexual.

Con todo, no se puede perder de vista que el acoso laboral no sólo afecta a la dignidad, sino que puede lesionar a una pluralidad de derechos fundamentales de la víctima. De allí su reproche jurídico y su sanción. Verbigracia: los derechos fundamentales más lesionados con ocasión del acoso laboral son: El derecho a la vida, a la integridad física y psíquica, al respeto y protección a la vida privada y a la honra de la persona y su familia, la inviolabilidad de toda forma de comunicación privada y el derecho a la no discriminación. Desde otro punto de vista, el mobbing, es una forma maquiavélica del empleador de preparar el despido, sea por disminución de la productividad, de la producción,  afectación al clima laboral, dado que la víctima se transforma en un trabajador portador de un virus que puede contagiar a quien se le acerque y recibir {este, también los castigos del empleador. O sencillamente,  es la preparación del despido.

En el tema que nos preocupa, lo que debemos tener claro y muy especialmente los jueces del trabajo y la jurisdicción revisora, que el mobbing tal como lo estudia la psicología y lo expresa el derecho, en Chile, aparece en su mayor parte del tiempo oculto, camuflado, casi en clandestinidad, pues, las acciones reales y concretas en que se expresa nunca son graves, es más, siempre son disimuladas y raramente en tonos o forma agresivas al resto del grupo. La sutileza de la acción de mobbing es un verdadero arte, como por ejemplo, realizar expresiones laudatorias para el grupo y simpáticamente señalar que “ud., mi querida o querido funcionario deberá superarse. Pero, puede hacerlo”. Autorizar un break a todos menos a la víctima “porque alguien debe quedar atendiendo”. Soportar por parte de la jefatura, gruesos errores en el resto, pero, ni una como en el sujeto acosado. En fin, la imaginativa morbosa es limitada a lo que en la realidad realmente ocurre y de las diversas mañas de que el victimario hace uso para lograr su propósito.

La ley aplicable a este ilícito laboral señala que el  agresor puede utilizar cualquier medio y en este caso  hay una aplicación psicológica cierta, pues, es la forma como se expresa el sujeto agresor contra su víctima.

C) Los elementos que dan forma al Mobbing.

a.- Un sujeto agresor.

Generalmente y cuando se trata del acoso moral vertical descendente, las acciones ilícitas provienen de la jefatura o del jefe, depende el organigrama gerencial. En este caso, la idea es que por la vía del hostigamiento se induzca al trabajador a renunciar. Ello implica que el trabajador pierde todos sus  derechos y beneficios.

Frente a la indecorosa y lamentable situación del cliente el abogado recomienda el autodespido invocando la causal del art. 160 N°1, letra (f. Sin embargo habrá que advertir que esto se trata de un verdadero salto al vacío, de una conducta muy riesgosa del trabajador habida consideración de la dificultad de elementos o antecedentes para acreditar el Acoso y, sin duda alguna, la escasa sensibilidad laboral de los jueces del trabajo, que, además,  enfrentan a una situación claramente injusta, pero, de escasos medios probatorios a los que les resulta difícil darle el mérito suficiente para formar convencimiento.

El Mobbing, tiene una característica consecuencial a su naturaleza. Causa temor al colectivo de trabajadores, muchos de los que están conscientes de la ilicitud de las acciones del empleador, pero, temen que este  también inicie acciones de este tipo en su contra. Por debilidad de carácter o cobardía moral, no ven y no escuchan pa5ra servir de testigos.

Peor aún, resulta la conducta de aquel ser rastrero que aunque no se lo pidan está dispuesto a refrendar gratuita y solícitamente las acciones de su patrón, olvidándose de la solidaridad con su par.

b) El hostigamiento.

         Moviéndonos en los términos del artículo 20 del Código Civil en relación a respecto de la interpretación de la ley, la disposición expresa: Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en éstas su significado legal y, al respecto, se puede señalar que la Real Academia de la Lengua Española quien es quien fija el sentido de las acepciones del idioma, señala lo siguiente: 1.tr. Dar golpes con una fusta, un látigo u otro instrumento, para hacer mover, juntar o dispersar. 2. tr. Molestar a alguien o burlarse de él insistentemente. 3. tr. Incitar con insistencia a alguien para que haga algo.  4. tr. hostilizar (‖ agredir a enemigos). 5. intr. And., Bol., Chile, Col., Ec., Méx. y Perú. Dicho de un alimento o de una bebida: Ser empalagoso. 6. intr. coloq. Bol., Chile, Col., Ec., Méx. y Perú. Dicho de una persona: Ser molesta o empalagos.

De lo que no se puede inferir, sino, que el legislador ha establecido que los términos del hostigamiento son los más amplios que puede acunar la expresión, y consecuencialmente, se refieren a cualquier modo o forma, expresión, acción, omisión, que esté destinada a causar menoscabo a la dignidad del trabajador.

c.- Reiteración.

Una forma de separar el concepto hostigamiento de la capacidad y derecho de gestión del empleador, el que siguiendo la fórmula del concepto laboralista de “trabajador dependiente y subordinado”, pues, hay muchas conductas que pueden ser incluso agresivas pero que no son parte de un hostigamiento sistemático y de larga duración, al menos unos seis meses, porque no tienen el propósito más que el de corregir una acción laboral sub estándar conforme a las exigencias preestablecidas.

El hostigamiento es una conducta de agresión y como tal puede ser acción u omisión, cuando su propósito es socavar las garantías fundamentales del trabajador como su dignidad personal y familiar y que produce efectos perniciosos en su salud, con la mira de provocar su salida de la empresa. Pero, no siempre este es un propósito único. El mobbing es el hecho de la acción como verbo rector, que produce daño, sus causas o propósitos perseguidos por el empleador victimario pueden ser muchas.

El acoso moral, reviste las características de un delito. Es una acción u omisión, ilícita, imputable al actuar racional, consentido y aceptado por el victimario, y sus efectos son los daños en la persona, tanto en su aspecto físico o psíquico y de gravedad tal, que a veces provoca la muerte, por vía de un estrés y angustia extrema o induce al suicidio.

En cuanto a la reiteración cabe acotar que respecto del mobbing difícilmente, en el estado actual de la  jurisprudencia de los recursos de protección, puede ser oida por los tribunales superiores. Existe una incongruencia atroz, una situación de incomprensibilidad procesal que produce angustia y deja a las víctimas sin apoyo de la jurisdicción, negándose el elemento mínimo que el Estado debe a sus ciudadanos. En efecto, para determinar la existencia del mobbing, los profesionales de la psicología  esperan que la reiteración de las acciones u omisiones destinadas a provocar el daño psíquico se prolonguen por un tiempo adecuado, como se dijo, alrededor de  seis meses, siguiendo los postulados de autores y tratadistas sobre esta materia. Sin embargo cuando ello se ha establecido científicamente las Cortes de Apelaciones sostienen que habiéndose iniciado las acciones u omisiones agresivas más allá de treinta días, el Recurso de Protección, ha perdido oportunidad. Ello, porque también las estiman como un todo y no observan que la acción de hostigamiento es permanente y hay que considerarlas a partir de la última y no de la primera.

La Excelentísima Corte Suprema, al rechazar un recurso de casación, señalando que la "característica esencial" del acoso laboral es la continuidad de tales actos y que éste no se configura por situaciones puntuales de agresión. Con esta declaración, confina el examen de la vulneración de derechos fundamentales: por el solo hecho de no verificarse la reiteración de la conducta, no se cumplirían los presupuestos de procedencia del mobbing y, por tanto, la acción se encuentra correctamente desechada por el juez de la instancia. Corte Suprema, rol 3939-09, 18 de agosto de 2009, cuarta sala. Resolución que al menos reconoce que los actos de hostigamiento son continuos, por lo que según, estima este autor, hace posible la protección.

d.- Acciones u omisiones de hostigamiento.

La dirección del Trabajo, en la cartilla preparada para combatir el mobbing reconoce las siguientes acciones:

1. Los superiores jerárquicos niegan la posibilidad de comunicarse adecuadamente a un

trabajador; silenciándolo, cuestionando la calidad de su trabajo o criticando su vida privada, y amenazándolo con el fin de aislarlo. La imposibilidad de comunicarse puede incluir que el trabajador sea interrumpido cuando habla o se evita el contacto visual con él.

2. Los colegas rehuyen a un trabajador, no hablan con él; los superiores jerárquicos prohíben que se le hable; se le asignan lugares de trabajo aislado, se le hace el vacío, se le anula, etc.

3. Acciones de chismorreos, ridiculización, mofa, burla de alguna discapacidad, herencia étnica, creencias religiosas, manera de moverse o de hablar, humillaciones y ataques a la reputación o a la calidad profesional de un trabajador mediante calumnias, confabulaciones o evaluaciones de trabajo poco equitativas.

4. No se le asignan tareas a un trabajador o se le asignan tareas sin sentido, imposibles de realizar o inferiores a sus capacidades. También puede tratarse de cambios frecuentes en sus tareas y responsabilidades, con el objeto de disminuir sus capacidades, rendimiento y responsabilidad laboral.

5. Ataques dirigidos a la salud de la víctima: violencia de tipo verbal, amenazas de violencia física, exposición a trabajos de alto riesgo o a exigencias y demandas complejas, agresiones de tipo físicas y psicológicas.

e.-Juicio Tutelar y Prueba.

Si hay algo que se reclama de los Jueces del Trabajo es la pasividad en establecer la prueba, apreciarla en los términos que lo faculta la ley y encontrar el mérito suficiente para acreditar este vicio del trabajo y de la sociedad. Se olvida el papel rector de la judicatura laboral y la circunstancia que es de la esencia de ella forjar un procedimiento que haga  surgir la luz de la verdad material establecida en las distintas disposiciones en el plano nacional y en el de los tratados que nos obligan, ello en los términos del 485 inc. 1° del C. T.

Una vez iniciado el juicio de tutela de derechos fundamentales conculcados le corresponde el peso o carga probatoria al trabajador, y  será éste quien deba demostrar en primer lugar que ha sido hostigado reiteradamente por su empleador o por otro trabajador, teniendo presente que puede provenir de ambos. Incluso que el par actúe por mandato del empleador, en la lesión a los derechos fundamentales aludidos precedentemente.

Las acciones u omisiones ilícitas que conforman el hostigamiento es también en un elemento esencial  dentro del concepto de acoso laboral. Al respecto se debe tener presente lo establecido por el artículo 2 del C. T.  La prueba, se refiere al hostigamiento, hechos o acciones realizadas con el propósito de molestar. Esto es por cualquier vía que se haya realizado, en realidad, estas vías  no son relevantes. Solo el hostigamiento. 

Ahora bien, si las vías no son tan esenciales, lo es en cambio acreditar en forma fehaciente la reiteración. Pues, este elemento determina la existencia del mobbing, lo hace reconocible a ojos del juez laboral y entonces tiene elementos de convicción para obtener el convencimiento que esta mala práctica de violencia laboral se ha producido.

En este aspecto los jueces laborales prefieren interpretar los hechos partiendo de la concepción subjetiva del acoso moral, esto es, los efectos psicológicos de la agresión, no en la víctima, sino en la intencionalidad del victimario, lo que constituye una prueba dificil.

La verdad es que siendo el derecho laboral una disciplica en que el principio de la realidad reina y gobierna en todo su esplendor y en todo ámbito, lo que debiera hacer el juez para llegar a buen término, esto es, hacer florecer la verdad material sustantiva, mirar preferentemente a la efectiva lesión causada en el trabajador, sea en su daño físico, como las enfermedades psicosomáticas, estrés, taquicardias, colon irritable, insomnios, etc., lo que viene a ser demostrativo de las garantías constitucionales afectadas por el hostigamiento.

Nuestro punto de vista va más allá, en cuanto a que en materia de tutela la carga de la prueba debe necesariamente recaer en el empleador, en cuanto, debe entenderse que se trata de la vulneración de derechos fundamentales, en un contexto en que el trabajador difícilmente tendrá acceso a la prueba, por ejemplo, a contar con testigos directos y a establecer  horas, días y circunstancias en que fue hostigado. Ello por una razón muy sencilla, el victimario en estos ilícitos no deja huella. Ello es propio de la figura del ilícito, no en vano se le ha llamado el delito perfecto. Entendemos que los amigos, conocidos y parientes son quienes se encuentran en disposición de atestiguar el decaimiento psíquico que el trabajo impone a la víctima y de las consecuencias somáticas del desánimo. Entonces, se puede reflexionar señalando que lo que provoca el mobbing es una enfermedad que deriva directamente del trabajo, esto es, efecto del hostigamiento por su empleador. Aceptado que se trata de una enfermedad cuyo origen es el trabajo, cabe aplicar la regla del artículo 184 del C. T., en cuanto, hay una presunción legal que los accidentes y enfermedades derivadas del trabajo adquieren esta característica y se encuentran amparados por la Ley 16744, debiendo el emp’0leador demostrar que ello no es así.

En este mismo orden de ideas los exámenes médicos de especialistas, psiquiatras y psicólogos, constituyen piezas fundamentales, pues, sus constataciones revelan con certeza científica los efectos del maltrato, hostigamiento, en derechos fundamentales tan sensibles como lo son la Vida, la integridad física y psíquica, la dignidad personal y familiar,  y es precisamente,  la acción tutelar por mobbing la que suministra al juez laboral la competencia para restituir tales derechos acogiendo la demanda, asunto que el  sentenciador laboral  apreciar conforme a las reglas de la sana crítica, pero, bajo un estándar de convicción rebajado, desde que esta materia se encuentra muy alejada de los estándares civilistas o, incluso de los derechos de familia.

Enfatizamos, que frente a esta acción, el juez laboral debe aplicar  los conceptos de un juicio de razonabilidad, lo que es absolutamente alejado y ajeno a los convencimientos de  absoluta certeza, o de la plena prueba como en materia civil  o de la íntima convicción.

Las circunstancias en que los hechos se producen, las dificultades de la víctima acceder a la prueba y además, lo que ya se ha expresado, permite que  el tribunal acoja demandas de acoso laboral sin que sea necesario la comprobación absoluta, la prueba directa, la comprobación indubitada o una acumulación de antecedentes probatorios, al contrario, estimamos que deberá bastar que exista una razonable sospecha que los hechos ocurrieron y que estos han lesionado los derechos fundamentales de la víctima. 

Esperar una prueba completa para obtener convencimiento en base a un estándar “normal” en esta materia,  es negar la voluntad del legislador violentar el claro mandato constitucional, art. 5, inc. 2° que ordena: “Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”.

Y, ciertamente, uno de los principales órganos es el jurisdiccional.

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