RESPONSABILIDAD DE LA EMPRESA EN RÉGIMEN DE SUBCONTRATACIÓN (CHILE)

1.- Generalidades.-

              Se sabe que el sistema de producción basado en la externalización del trabajo no es un asunto nuevo en Chile, menos aún creado por a Ley 20.123. En efecto, el decreto con fuerza de Ley Nº 178, publicado  en el D.O. en Mayo de 1931, vino en refundir diversas disposiciones cuya vigencia aislada hacían complejos los derechos de los trabajadores,  creando el Código del Trabajo del año 1931. Dichas disposiciones eran entre otras: Ley 2951, sobre silla; 3321 sobre descanso dominical: Ley 3915, sobre carguío y saco; Ley 4053, sobre contrato de trabajo. Pues, bien, este nuevo cuerpo legal en su art. 16 señalaba:

Art. 16.-El dueño de la obra, empresa o faena ser subsidiariamente

responsable de las obligaciones que afecten a los contratistas a favor de los obreros.

En los casos de construcción de edificios por un precio hico prefijado no procedería esta responsabilidad subsidiaria cuando el que encargue las obra sea una persona natural.

2.- La Ley 20.123.

             La Ley Nº 20.12313, de 14 de enero de 2007, permitió la entrada en vigencia de las nuevas disposiciones sobre subcontratación, definiendo los elementos del concepto y, pronunciándose sobre la circunstancia relativa a la cesión de trabajadores, como un síntoma imputable al empleador mandante o principal.

             Otra cuestión de importancia se refiere a la naturaleza de la responsabilidad de la empresa principal, respecto de las acreencias de los trabajadores de los contratistas o subcontratistas. Y, en lo que al tema de seguridad se refiere, establece la obligación directa de la empresa principal respecto a las consecuencias de los accidentes del trabajo, es decir, hace responsable en forma directa, no solidaria ni subsidiaria, a la empresa principal en cuanto a las deudas provenientes de los accidentes laborales sufridos por los trabajadores de  sus contratistas y subcontratistas.

            Además, definió un régimen de responsabilidad solidaria, que bajo el cumplimiento de específicas exigencias, las que podrían pasar a ser subsidiarias reuniéndose algunas condiciones, esto es, en materia de obligaciones legales derivadas de la vigencia del contrato laboral.

3.- Concepto de Subcontratación.-

           El art. 3 de la Ley 20.123, señala que debe incorporarse al Código del Trabajo el art. 183-A, que es del tenor siguiente:

“Es trabajo en régimen de subcontratación, aquél realizado en virtud de un contrato de trabajo por un trabajador para un empleador, denominado contratista o subcontratista, cuando éste, en razón de un acuerdo contractual, se encarga de ejecutar obras o servicios, por su cuenta y riesgo y con trabajadores bajo su dependencia, para una tercera persona natural o jurídica dueña de la obra, empresa o faena, denominada la empresa principal, en la que se desarrollan los servicios o ejecutan las obras contratadas.

Con todo, no quedarán sujetos a las normas de este Párrafo las obras o los servicios que se ejecutan o prestan de manera discontinua o esporádica.”

4.- Elementos de la definición.-

                De esta definición legal aparece,  con meridiana claridad, que para que haya régimen de subcontratación laboral, deben, al menos concurrir las siguientes condiciones

1.- un contrato de trabajo,

2.- entre un trabajador y un empleador,

3.- este empleador debe ser de los llamados contratistas o subcontratistas.

4.- que el contratista o subcontratista haya celebrado, a su ves, un contrato, este generalmente es de carácter comercial,

5.- que el contratista o subcontratista,  ejecute obras o servicios, por su “cuenta y riesgo”,

6.- que este trabajo por su cuenta y riesgo lo realice con trabajadores propios, bajo su subordinación y dependencia,

7.- que el trabajo lo realice para una tercera persona, llamada principal o dueña de la obra

8.- que los servicios o ejecución del a obra se desarrolle en la empresa principal o dueña de la obra.

         El mismo texto legal señala que dichas obras o servicios no deben ser “discontinuos o esporádicos”, agregando otro requisito más al concepto de subcontratación.

5.- Acuerdo contractual entre principal y contratista, es suficiente.

         Como lo expresa el fallo que a continuación se reproduce en parte,  para la existencia de un régimen de subcontratación es necesario que exista un acuerdo contractual a lo menos, entre dos entidades, una conocida como principal o dueña de la obra y la otra denominada “contratista”.   Excma. C.S.-> 2011 octubre 7, Rol 1791-2011 ->Ley Nº 20.123, Conforme al concepto entregado por el legislador, constituye uno de los requisitos esenciales que conduce a determinar la presencia de trabajo en régimen de subcontratación , la existencia de un "acuerdo contractual" entre dos personas. Dicho acuerdo contractual, que puede revestir diversa índole "civil o comercial", no ha sido concebido por el legislador en su forma más perfecta de "contrato", en los términos en que éste es definido en el artículo 1438 del Código Civil, de modo que basta la existencia del acuerdo de voluntades entre un sujeto "que asume el carácter de contratista o de subcontratista, según el caso-, el que puede encontrarse escriturado o puede ser acreditado a través de los elementos de convicción pertinentes y que hace nacer obligaciones recíprocas entre los concurrentes al acuerdo y además vincula jurídicamente y en la forma prevista por la ley, a quienes se han desempeñado como trabajadores de uno de esos concurrentes o del subcontratista, según sea el caso.

              La existencia de un contrato formal, sea comercial o civil, entre principal o contratista, no es necesario, conforme al presente fallo, pues, bastaría “un acuerdo contractual”, lo que es una clara manifestación de apreciación de los hechos y del Principio de la realidad.

              Por otra parte, hay disposiciones que complementan las definiciones de la Ley 20.123, como este decreto que precisa  sobre  el principal, contratista y subcontratista. D. S. 319/2007, Trabajo.

ART. 3º.- Para los efectos de este reglamento se entiende por:

a) Certificado: el instrumento emitido por la Inspección del Trabajo o por entidades o instituciones competentes, que acredita el monto y estado de cumplimiento de las obligaciones laborales y previsionales de dar del contratista y/o subcontratista respecto de sus trabajadores, incluidas las eventuales indemnizaciones legales que correspondan por término del contrato de trabajo.

b) Entidades o instituciones competentes: las personas jurídicas que acrediten su idoneidad técnica, profesional y procedimental para certificar debidamente el monto y estado de cumplimiento de las obligaciones laborales y previsionales.

c) Empresa principal: la persona natural o jurídica dueña de la obra, empresa o faena para la cual se desarrollan los servicios o ejecutan las obras contratadas o subcontratadas.

d) Contratista: la persona natural o jurídica que, en virtud de un acuerdo contractual, se encarga de ejecutar obras o servicios, por su cuenta y riesgo y con trabajadores bajo su dependencia, para una empresa principal.

e) Subcontratista: la persona natural o jurídica que, en virtud de un acuerdo contractual, se encarga de ejecutar obras o servicios, por su cuenta y riesgo y con trabajadores bajo su dependencia, para un contratista.

6.- Exigencia de continuidad.

            Del mismo modo, se ha señalado que las acciones productivas del contratista o subcontratista deben tener cierta continuidad y de ningún modo ser esporádicas o eventuales, pues, ello atenta contra los presup0uesto del concepto “subcontratación”        

            Si las funciones realizadas por los trabajadores del contratista o subcontratista se han originado en el proceso productivo entendido en su amplio sentido- desarrollado por la empresa principal, debe entenderse que opera un régimen de subcontratación, en consecuencia, se deben considerar sus efectos desde el panorama legal que le es aplicable, siempre, claro en cuanto se encuentre presente la continuidad en dichas funciones, ya que, como se transcribió más arriba, en el evento de tratarse de servicios ocasionales, aislados, que obedecen a una causa específica extraordinaria, con un objeto determinado y delimitado en el tiempo, es decir, accidentales, casuales o fortuitos, no nos encontraríamos frente a una situación de subcontratación.

          Ello, por cierto no es nuevo, bastaría por remitirnos al art. 8, que establece la presunción de existencia del contrato de trabajo en cuanto se reúnan los requisitos del art. 7, del código del ramo, para establecer desde el punto de vista de plena legalidad que no hay subcontratación a menos que haya un contrato de trabajo vigente, y en el caso de  las labores esporádicas y ocasionales, no las hay. Es decir, no dan lugar a un contrato de trabajo y, en el caso, no dan cabida tampoco a trabajo en régimen de subcontratación. (Comentario de fallo de la Excma. CORTE SUPREMA, 2009 noviembre 24, Rol 6869-2009.-)

          Otra sentencia expresa: “En consecuencia y conforme a los hechos fijados en la  sentencia atacada, es decir, que existió una relación laboral entre demandantes y  demandada principal y que ésta acordó con un tercero encargarse de la realización de una determinada labor, la que se extendió en el tiempo y forma parte de los objetivos "o proceso productivo- de la dueña de la obra o faena, se presenta en el caso trabajo en régimen de subcontratación, el cual ha hecho nacer la responsabilidad de la demandada en los términos establecidos por la ley”.

CORTE SUPREMA, 2009 octubre 20, Rol 5983-2009

7.- La función del contratista, en su obra o faena, es independiente.

          Por otra parte, el contratista o subcontratista tiene que  realizar su función en forma independiente y con sus propios trabajadores, trabajando por su cuenta  riesgo. Esta expresión implica que, tanto los trabajadores como las herramientas y los elementos necesarios para  hacer la ejecución de la obra o la prestación de los servicios son del contratista o subcontratista. La jurista Irene Rojas Miño, señala con prístina claridad, que  actuar por la cuenta y riesgo significa: “estar dotada de medios materiales y personales necesarios para el desarrollo de la actividad. Asumir las responsabilidades y los riesgos propios del desarrollo de la gestión empresarial, vale decir, actuar por su cuenta y riesgo. Desarrollar una actividad propia y específica, esto es, se debe encargar de la ejecución de obras o servicios, y  organizar, dirigir y controlar efectivamente el desarrollo de su propia actividad, ejerciendo las funciones inherentes a su condición de empleador”.( http://www.scielo.cl/pdf/iusetp/v16n1/art07.pdf)

               Si los servicios prestados se encuentran ajenos a estos requisitos y se realizan sin sujeción a los requisitos señalados en el inciso anterior o se limitan sólo a la intermediación de trabajadores a una faena, se entenderá que el empleador es el dueño de la obra, empresa o faena, sin perjuicio de las sanciones que correspondan por aplicación del artículo 478. (507)

8.- Subcontratación y seguridad ocupacional.-

              En cuanto a la seguridad en el trabajo, la ley 20.123, trajo un nuevo régimen de responsabilidad. Claramente se observa, que hay una superación del principio establecido por el art.1545 y el art. 1546, ambos, cimientes de la ley del contrato y del principio de la buena fe, pilares donde descansa el sistema chileno de  responsabilidad contractual. ¿Por qué esta afirmación? Pues, porque es sabido que la Ley del convenio rige a las partes del contrato y es inoponible a quienes no participan en el. Sin embargo, cuando nos encontramos frente a la Ley 20.123, enfrentamos una situación distinta, desde que la responsabilidad que nace de un contrato de prestación de servicios o ejecuciones de obras, celebrados entre dos personas, el principal o dueño de la obra y el tercerista o contratista, afecta a terceros que no tienen ninguna participación de la generación contractual. Más aún, puede afectar a otras personas, trabajadores, en que ni siquiera el contratista conoce o tiene razón de sus existencia y son, los trabajadores del subcontratista del subcontratista quienes ni siquiera sabrán  a ciencia cierta cual es su lugar en el sistema o régimen de  subcontratación. Todo ello en el marco de la aplicación del art. 183-E en relación a las demás disposiciones aplicables al alero de la Ley 20.123, como el art. 66bis de la Ley 16.744  el D.S. 76, sobre Sistemas de Salud y Seguridad Ocupacional en las faenas.

               Lo anterior por cuanto, el art. 66bis de la Ley 16.744, dispone: Artículo 66 bis.- Los empleadores que contraten o subcontraten con otros la realización de una obra, faena o servicios propios de su giro, deberán vigilar el cumplimiento por parte de dichos contratistas o subcontratistas de la normativa relativa a higiene y seguridad, debiendo para ello implementar un sistema de gestión de la seguridad y salud en el trabajo para todos los trabajadores involucrados, cualquiera que sea su dependencia, cuando en su conjunto agrupen a más de 50 trabajadores.

                Por su parte el Decreto supremo reglamentario del art. 66bis de la Ley 16.744, dispone y clarifica en cuanto a la obligación de implementar en las faenas de más de cincuenta trabajadores  un sistema de Gestión en seguridad y Salud Ocupacional, ello, con el claro propósito que las empresas principales se encarguen de proteger la vida y salud de los trabajadores de la obra o faena, independiente del origen de estos, sean propios de la principal o sean trabajadores del contratista o subcontratista, eventuales o transitorios. El único requisito es quesean trabajadores de su obra o faena.

                Los arts. 7 y 8 del DS.76, expresan esta idea  que no deja duda alguna del propósito del legislador en cuanto a la preocupación relativa a que la principal o dueña de la obra aplique la normativa vigente sobre seguridad ocupacional en especial el art. 184 del Código del Trabajo.

                Dicen, estas disposiciones:

Artículo 7°.- La empresa principal deberá implementar en la obra, faena o servicios propios de su giro un Sistema de Gestión de la Seguridad y Salud en el Trabajo o Sistema de Gestión de la SST, para todos los trabajadores involucrados, cualquiera que sea su dependencia, cuando en su conjunto agrupen a más de 50 trabajadores, pudiendo incorporar a la respectiva obra, faena o servicios al Sistema de Gestión que tenga implementado para toda la empresa.

Artículo 8°.- Se entenderá por Sistema de Gestión de la Seguridad y Salud en el Trabajo al conjunto de elementos que integran la prevención de riesgos, a fin de garantizar la protección de la salud y la seguridad de todos los trabajadores.

En aquellas obras, faenas o servicios en que el número total de trabajadores, sin importar su dependencia, sea más de 100, el Departamento de Prevención de Riesgos de Faena, dará la asesoría técnica que se requiera para la implementación y aplicación de este sistema de gestión.

              En aquellas obras, faenas o servicios en que el número total de trabajadores, sin im- portar su dependencia, sea más de 50 y hasta 100 y la empresa principal cuente con un Departamento de Prevención de Riesgos Profesionales, éste dará la asesoría técni- ca que se requiera para la implementación y aplicación de este sistema de gestión. En caso que la empresa principal no cuente con dicho Departamento, podrá solicitar la asistencia técnica de su organismo administrador de la Ley N°16.744.

            Se debe aclarar además, que el art 3 de este cuerpo legal dispone que en ningún caso los empleadores directos podrán eludir su responsabilidad en materia de seguridad ocupacional. Artículo 3°.- Las disposiciones de este reglamento, en caso alguno, eximirán a la empresa principal, así como tampoco a las empresas contratistas y subcontratistas, de sus obligaciones individuales respecto de la protección de la seguridad y salud de sus trabajadores, para lo cual deberán cumplir con las normas legales vigentes en dichas materias.

9.- Obras o faenas, propias del giro.-

    Pero, queda flotando en una nube jurídica el concepto empleado por la Ley y que se refiere a actividades propias del giro de la empresa principal. ¿Qué quiere decir esto “obras propias de su giro”. El art. 4º del decreto Supremo 76, expresa: Para los efectos de este reglamento, se entenderá por obra, faena o servicios propios de su giro, todo proyecto, trabajo o actividad destinado a que la empresa principal desarrolle sus operaciones o negocios, cuya ejecución se realice bajo su responsabilidad, en un área o lugar determinada, edificada o no, con trabajadores sujetos a régimen de subcontratación.

       La Seremi de salud de OH”iggins, ha resuelto:    

       Los posibles misterios que entraña esta ley, se hacen más claros cuando  en el corolario legislativo se ha dictado el art. 183-E del Código del Trabajo, disposición en perfecta consonancia con el art. 184 del mismo cuerpo legal y con el art. 19 Nº 1, de nuestra Constitución Política, al señalar que  “Sin perjuicio de las obligaciones de la empresa principal, contratista y subcontratista respecto de sus propios trabajadores en virtud de lo dispuesto en el artículo 184, la empresa principal deberá adoptar las medidas necesarias para proteger eficazmente la vida y salud de todos los trabajadores que laboran en su obra, empresa o faena, cualquiera sea su dependencia, en conformidad a lo dispuesto en el artículo 66 bis de la ley Nº 16.744 y el artículo 3º del decreto supremo Nº 594, de 1999, del Ministerio de Salud.”

10.- Los efectos de la subcontratación tienen origen en la Ley.

         Del modo propuesto legislativamente ya no cabe duda alguna que se ha traspasado el estrecho margen de la doctrina de la ley del contrato y se aplicado un nuevo concepto cuyo origen, fundamento y justificación no es sino de política jurídica, sin que pueda tomarse partido sea por la doctrina basada en las relaciones nacidas de los acuerdos de voluntades como los contratos o, de la doctrina que se enmarca en fuentes ajenas a el, como la extracontractualidad. En el caso de la subcontratación el efecto en terceros de sus disposiciones emana directa y simplemente de la Ley.

            Es bueno señalar, que la aplicación del art. 183-E, tiene una interpretación contra corriente, desde que, si bien es cierto, para ampliar su cobertura de respaldo el trabajador víctima de un accidente, puede demandar a su empleador directo, quien por la aplicación de la ley de Subcontratación no se ha eximido de forma alguna de la responsabilidad derivada del art. 184 del C.T, en relación al art. 69 de la ley 16.744 y, al contratista, conjuntamente con el principal, tal acción procesal, derivaría en una concluyente impertinencia formal, si por decisión propia se limitara a demandar al principal, basado que este es responsable directo conforme lo expresa en el citado art. 183-E. En este sentido, el todo procesal laboral no pasa a ser la suma de las partes, respecto a la aplicación del art. 183-E. Tal hipótesis se basa en disposiciones orgánicas como son las de competencia, señaladas en el Código del Trabajo respecto a las demandas por accidentes del trabajo que quiera enderezar el trabajador víctima contra su empleador y, se encuentra ordenado por el art. 420 letra f) del C.T. Obviamente, el principal no es su empleador, ergo, no cabría a su respecto, sino, la acción por responsabilidad extracontractual cuyo procedimiento es el civil.

               Se trata, pues, de una interpretación de dogmática en esencia civilista. No obstante, en la situación del art. 183-E, no cabe analizar esta materia  de tal modo sin desvirtuar el propósito de la Ley 20.123, en cuanto es el de ampliar la cobertura de protección de los derechos del trabajador accidentado, precisamente, contra la posible debilidad económica del empleador directo, asunto que fuera examinado al momento de su promulgación, obligando la ley, que también asumiera esta responsabilidad el principal o dueño de la faena. En estos términos, no es posible asilarse en una interpretación ajena al sentido protector del Derecho Laboral; al propósito tenido en vista por el legislador y, a la circunstancia que ha sido el estudio de una realidad indesmentible que le ha obligado a generar una proposición jurídica con claro sentido de justicia laboral y social.

               Desde otro punto de vista, se debe recordar que en materia de relaciones de producción el Código en su art. 183-E, exige que “la empresa principal deberá adoptar las medidas necesarias para proteger eficazmente la vida y salud de todos los trabajadores que laboran en su obra, empresa o faena, cualquiera sea su dependencia”, por lo que, si no lo hace, es decir, si no obedece este mandato, de su omisión nace la culpa por infracción a la ley laboral, que en el plano de las relaciones de producción conecta al principal o dueño de la faena, con el  trabajador víctima, cualquiera sea su origen. Por lo que, sin duda alguna, en el ejercicio de su acción resarcitoria contra del  principal, es competente el Juez laboral, exclusivamente, por que la  ley así lo dispone, sin que el intérprete pueda acogerse a las posiciones doctrinarias que desde el civilismo limitan la responsabilidad a la contractual y a la extracontractual, debiendo ya los investigadores y eruditos, dar crédito a la Ley como origen de la responsabilidad.

           Finalmente, el mismo art. 183-E expresa: “Sin perjuicio de los derechos que se reconocen en este Párrafo 1º al trabajador en régimen de subcontratación, respecto del dueño de la obra, empresa o faena, el trabajador gozará de todos los derechos que las leyes del trabajo le reconocen en relación con su empleador”. Y observada tal categórica decisión legislativa en el contexto del artículo al que pertenece, nos deja el convencimiento, que las acciones por las responsabilidades individuales que nacen de un accidente del trabajo, para la reparación del perjuicios derivados del incumplimiento de las obligaciones de seguridad que el principal o dueño, el contratista o subcontratista, deben al trabajador víctima, puede ser demandadas contra cada uno de ellos o en su conjunto, según el demandante lo estime conveniente. 

Conclusión.-

            Conforme a los propósitos de la Ley 20.123; a la esencia protectora del Derecho Laboral y a la fuerza que entraña el principio de la realidad que emerge de las relaciones de producción, que fueron tenidas en vista para la dictación de la Ley que regula el régimen de subcontratación, se  puede afirmar que las responsabilidades que emergen de la Ley, desbordan la simple división dualista de lo contractual y extracontractual. En el caso del art. 183-E del C.T., es la Ley, quien dispone la forma y el modo de conocer por la jurisdicción, las demandas resarcitorias  originadas en el incumplimiento de la Legislación laboral, en especial, en el deber de cuidado del empleador o del principal o dueño o del contratista, quienes deben someterse, individualmente o e conjunto, al juicio  laboral, a elección del demandante.