La vigilancia de la salud, medida preventiva de los riesgos asociados al teletrabajo

Sabadell Bosch, Mar

Estudios de Economía y Empresa. Universitat Oberta de Catalunya.Avda. Tibidabo 39-43. Ed. Tibi2 08035, Barcelona. España+34 93 254 21 10 / msabadell@uoc.eduGarcía González, GuillermoÁrea de Derecho del Trabajo Universitat Autònoma de Barcelona.Facultad de Derecho- Ed. B2-182. 08193, Bellaterra, Barcelona. España+34 93 581.37.53/ Guillermo.Garcia.Gonzalez@uab.cat

ABSTRACT

La Ley de Prevención de Riesgos Laborales pone a disposición del empresario diversos instrumentos para el cumplimiento de su deber general de protección. Entre todos ellos, la vigilancia y el control de la salud se presenta como una herramienta fundamental para conocer los efectos de las condiciones de trabajo sobre la salud de los trabajadores y prevenir dolencias y enfermedades relacionadas. Pese a que los exámenes de salud laboral son en principio voluntarios para el trabajador, pueden devenir obligatorios en determinados supuestos contemplados de forma genérica por el artículo 22 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales.

Este trabajo analiza la legitimidad de reconocer la obligatoriedad de los reconocimientos médicos en el caso del teletrabajo, teniendo en cuenta: a) la dificultad para evaluar por el empresario los riesgos laborales asociados a las condiciones reales de cada teletrabajador; b) el deber de protección eficaz exigible al empresario que incluye observar todos los riesgos previsibles y evitables, aun cuando el trabajo se realice a distancia; c) la multidimensionalidad de los factores de riesgo asociados al teletrabajo y las diferencias interindividuales de su incidencia; d) la prolongación de los efectos de una situación de riesgo más allá de la esfera de control del empresario; y e) el interés de la sanidad pública de prever los efectos del teletrabajo a largo plazo.

Palabras clave

Teletrabajo, vigilancia de la salud, prevención de riesgos, normativa preventiva

INTRODUCCIÓN

El teletrabajo es una modalidad de trabajo que encaja perfectamente en la nueva tendencia hacia la flexibilidad de las estructuras empresariales y que supone una ruptura con el concepto tradicional en el que el trabajo se anuda a un lugar y a un horario específico [1]. El teletrabajo se asocia generalmente con la idea de trabajar en cualquier sitio y en cualquier momento [2], lo que anticipa que muchos aspectos del desarrollo de la actividad serán de difícil control y seguimiento por parte del empresario. El derecho del trabajo y, por extensión, la seguridad y salud en el trabajo, parten del principio, al menos presuntivo de que el empresario controla o puede controlar el espacio, medio y lugar donde se ejecuta la prestación[3].

El teletrabajo es un valor en alza y ha abandonado definitivamente su fase embrionaria. Su definición es todavía hoy una cuestión por resolver y la ausencia de una identificación unívoca, con unos límites claros de lo qué es y lo qué no es teletrabajar, obedece en cierta manera al hecho de que el teletrabajo no es un fenómeno unitario. Por lo general, se identifica con la posibilidad de enviar el trabajo al trabajador, en lugar de enviar el trabajador al trabajo, mediante el uso de las tecnologías de la información y comunicación. Las tecnologías digitales posibilitan que el trabajador esté conectado al centro de trabajo como si estuviera allí presente, pero que organice y/o realice el trabajo físicamente fuera de los locales de la empresa, es decir teletrabaje. Y cuando el teletrabajo se encuadra en el ámbito de una relación laboral queda comprendido dentro del ámbito de aplicación de la Ley 31/1995, de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL) y sus normas de desarrollo.

El deber de protección empresarial configurado en el artículo 14 LPRL, en relación con los artículos 4.2 d) y 19 del Estatuto de los Trabajadores (ET), se concreta en un haz heterogéneo de obligaciones empresariales específicas, y los correlativos derechos de los trabajadores, entre los cuales la vigilancia de la salud juega un papel esencial, constituyendo una de sus expresiones cualificadas. El deber genérico de protección eficaz y diligente del empresario presenta una serie de especificaciones legales “ad exemplum” que lo precisan, pero que no agotan su contenido, dado el carácter dinámico, variable, mutable y adaptable-actualizable a las vicisitudes del proceso productivo [4].

La obligación de vigilancia de la salud se recoge en el artículo 22 LPRL partiendo de lo dispuesto en el artículo 14 de la Directiva 89/391/CEE, de 12 de junio. Del régimen jurídico comunitario, el legislador nacional acoge en la transposición de la norma el carácter específico y finalista de la vigilancia de la salud, el principio de voluntariedad y el carácter de la periodicidad. Y junto a estas notas introduce elementos diferenciales en nuestro ordenamiento jurídico, construyendo un verdadero sistema de vigilancia de la salud complejo [5].

• 1 PURCALLA BONILLA, M.A., PRECIADO DOMENECH, C.H., (2013), “Trabajo a distancia vs teletrabajo: estado de la cuestión a propósito de la reforma laboral de 2012” en Actualidad Laboral, nº 2.
• 2 KURLAND, N. B.; BAILEY, D. E., (1999), “When workers are here, there, and everywhere: A discussion of the advantages and challenges of telework” en Organizational Dynamics, nº 28,p.53.
• 3 THIBAULT ARANDA, J., (2001),  “El teletrabajo”, Consejo Económico y social, p.165.

4 STSJC, 14 septiembre de 2010, Rec.7602/2009.

5 SAN MARTÍN MAZZUCCONI, C., (2004), “La vigilancia del estado de salud de los trabajadores: voluntariedad y periodicidad de los reconocimientos médicos”, en Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, nº 53, p. 183.

Desde un punto de vista objetivo, la vigilancia de la salud que corresponde realizar al empresario se ha de limitar a la prevención de los riesgos inherentes al trabajo concreto que desempeña el trabajador. Y desde un punto de vista subjetivo, el cumplimiento de tal obligación debe respetar los derechos fundamentales del trabajador a la intimidad, a la libertad y a la no discriminación por razones de salud. Para analiza la conveniencia y legitimidad de reconocer la obligatoriedad de los reconocimientos médicos en el caso del teletrabajo, resulta imprescindible analizar estos dos aspectos clave: el carácter finalista de los exámenes de salud y la interpretación del principio de voluntariedad contenido en el artículo 22 LPRL.

CARÁCTER ESPECÍFICO Y FINALISTA DE LA VIGILANCIA. BREVE REFERENCIA AL CONTENIDO Y ALCANCE DE LOS EXAMENES DE SALUD.

Corresponde al empresario garantizar la vigilancia periódica del estado de salud de sus trabajadores en función de los riesgos inherentes al trabajo. La jurisprudencia, por una parte, y la negociación colectiva, por la otra, han ido delimitando positiva y negativamente el alcance de los exámenes de salud, basándose para esta tarea en la concreción de principios jurídicos indeterminados, entre los cuales el principio de especificidad tiene una especial relevancia.

El contenido de la vigilancia de la salud viene especificado por el artículo 37.3 del Real Decreto 39/1997, de 17 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de los Servicios de Prevención (RSP), que reconoce el sometimiento de los exámenes de salud a protocolos específicos u otros medios existentes con respecto a los factores de riesgo a los que esté expuesto el trabajador. En la actualidad son de aplicación varios protocolos elaborados por el Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad en los que se establecen los criterios o pautas a seguir en la vigilancia de la salud [6]. El objetivo de estos no es otro que dar coherencia y homogeneidad a los contenidos de la vigilancia de la salud, que debe superar los exámenes médicos inespecíficos y avanzar hacia chequeos específicos frente a los riesgos derivados del trabajo, para alcanzar un modelo de vigilancia eficaz para la prevención de enfermedades y la promoción de la salud [7].

Particularmente, el protocolo para la vigilancia sanitaria específica de los trabajadores expuestos a movimientos repetidos de miembro superior [8] reconoce, como causa importante de enfermedad profesional, el riesgo de lesión musculoesquelética. Los datos epidemiológicos y experimentales indican que las posturas extremas, las velocidades altas de los movimientos y la duración de la exposición (en minutos por día) aumentan el riesgo de lesiones. La aplicación del protocolo tiene entre sus objetivos prioritarios la vigilancia médica, en relación a aquellos trabajos que impliquen tareas repetidas que supongan sobrecarga muscular durante toda o parte de la jornada laboral de forma habitual. Confirma el protocolo que estas tareas son comunes en casi

6 Se  pueden  consultar  los  Protocolos  de  vigilancia  sanitaria  específica  de  los  trabajadores  en: http://www.msssi.gob.es/ciudadanos/saludAmbLaboral/saludLaboral/vigiTrabajadores/protocolos.htm. Entre otros: Movimientos repetidos de miembro superior, Pantallas de visualización de datos, Amianto, Ruido, Agentes biológicos, Manipulación manual de cargas, Posturas forzadas, Asma laboral, Radiaciones ionizantes, etc.

7 La Ley General de Sanidad (L.14/1986, de 25 de abril) reconoce la necesidad de vigilar la salud de los trabajadores para detectar precozmente e individualizar los factores de riesgo y deterioro que puedan afectar a la salud de los mismos.

8 Según el “Protocolo de vigilancia sanitaria específica para los/as trabajadores/as expuestos a movimientos repetidos de miembro superior”, el trabajo repetido de miembro superior se define como la realización continuada de ciclos de trabajo similares; cada ciclo de trabajo se parece al siguiente en la secuencia temporal, en el patrón de fuerzas y en las características espaciales del movimiento.

todas las industrias y centros de trabajo modernos y, aunque específicamente no se incluye el teletrabajo, no hay duda que lo contempla [9]. No es casualidad que el 82,5% de las bajas laborales por enfermedad profesional correspondientes a 2011 obedezcan a agentes físicos (grupo 2) y, de estas, el 95% son enfermedades provocadas por posturas forzadas o movimientos repetitivos en el trabajo [10].

Actualmente, el concepto de nocividad se ha trasformado y no depende tanto de la maquina, la sustancia o producto, cuanto de la inserción o no del trabajador en un ambiente de trabajo adecuado [11]. Como demuestra continua jurisprudencia, hay muchas incapacidades permanentes, incluso muertes, originadas por causas propias de determinadas actividades y que tardan años en emerger con todas su consecuencias en la salud de los trabajadores [12]. La vigilancia de la salud se configura en nuestro ordenamiento como una obligación instrumental, por lo que la información obtenida a través de los reconocimientos médicos debe tener traslación a la actividad desarrollada por el trabajador [13]. En este sentido, está previsto por el artículo 22.4 LRPL que el empresario, y las personas u órganos con responsabilidad en materia de prevención, sean informados de las conclusiones que se deriven de los reconocimientos efectuados, en relación con la aptitud del trabajador para el desempeño del puesto de trabajo por un lado, y sobre la necesidad de introducir o mejorar las medidas de protección y prevención, por otro, a fin de que puedan desarrollar correctamente sus funciones en materia preventiva.

El deber de protección eficaz exigible al empresario incluye observar todos los riesgos previsibles y evitables, aun cuando el trabajo se realice a distancia. La evaluación de riesgos consiste en el estudio de los potenciales riesgos que el proceso productivo de una empresa puede comportar para los trabajadores [14]. La evaluación debe ser personalizada y analizar las condiciones de trabajo, tanto desde el punto de vista objetivo, del entorno, como subjetivo, de la persona. La diversidad de condiciones individuales en las que se desarrolla el teletrabajo entorpece esta evaluación y aumenta la dificultad para evaluar por el empresario los riesgos laborales asociados a las condiciones reales de cada teletrabajador. Además, la multidimensionalidad de los factores de riesgo asociados al teletrabajo y las diferencias interindividuales de su incidencia, colocan al empresario ante una situación compleja. Es más, el teletrabajo comporta la prolongación de los efectos de una situación de riesgo más allá de la

• 9 El protocolo incluye a los usuarios de pantallas de visualización de datos (PVD) como profesionales que requieren la exploración clínica especifica en todas las regiones anatómicas del miembro superior implicadas en las tareas repetidas (hombro y cintura escapular, brazo, codo, antebrazo y muñeca, mano y dedo).
• 10 Se    puede    consultar    el    Informe    CEPROSSPANOTRATSS      2011    en:    http://www.seg social.es/Internet_1/Estadistica/Est/Observatorio_de_las_Enfermedades_Profesionales/Informes%20anual es/index.htm#documentoPDF 11 DI MARTINO, V., (1985), “Telelavoro” en Economia & Lavoro, nº 4, p.107. 12 GARCÍA NINET, J.I. y MORENO CÁLIZ, S., (2012), “Manual de prevención de riesgos laborales. Seguridad higiene y salud en el trabajo” , Atelier, 3ª edición, p. 176
• 13 La acción preventiva debe responder al principio de adaptar el trabajo a la persona con miras a reducir los efectos del mismo en la salud, en particular en lo que respecta a la concepción del puesto de trabajo, así como a la elección de los equipos y los métodos de trabajo (art 15 LPRL). El empresario que adscriba a trabajadores a puestos de trabajo cuyas condiciones fuesen incompatibles con sus características personales o de quienes se encuentren manifiestamente en estados o situaciones transitorias que no respondan a las exigencias psicofísicas de los respectivos puestos de trabajo, así como la dedicación de aquellos a la realizaron de tareas sin tomar en consideración sus capacidades profesiones en materia de seguridad y salud en el trabajo será responsable de acuerdo con el régimen sancionador previsto en los artículos 12. 7 y 13.4 LISOS.

14 SALA FRANCO, T., (2011), “Derecho de la Prevención de Riesgos laborales”, Tirant lo Blanch, 7ª edición, p.103esfera de control del empresario. La obligatoriedad de la vigilancia de la salud específica en el caso del teletrabajo podría constituir una medida de prevención para evitar que puedan progresar determinadas dolencias ya detectadas por el uso de las tecnologías (mayor intervención medico-farmacéutica) e identificar riesgos previsibles asociados al trabajo a distancia (aislamiento, estrés, tabaquismo, etc.). Así mismo, los reconocimientos médicos deberían permitir introducir medidas de protección o técnicas de interposición aconsejables para evitar los accidentes o la contracción de enfermedades ya localizadas (como podrían ser las lesiones osteomusculares, problemas de visión, etc.).

Para el empresario es imprescindible equilibrar la facultad de gestionar con flexibilidad interna la organización del trabajo con la responsabilidad de garantizar la salud y seguridad de los trabajadores. Como garante de la seguridad en el trabajo será responsable incluso por falta de previsión de la integridad del riesgo y de la omisión del agotamiento de las medidas preventivas [15]. En todo caso, en los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o atenuante de su responsabilidad [16].

REGIMEN JURÍDICO DE LOS EXAMENES DE SALUD. PRINCIPIO DE VOLUNTARIEDAD Y PERIODICIDAD

El principio general de voluntariedad se instituye en nuestro ordenamiento como criterio vertebrador de todo el sistema de vigilancia de la salud, convirtiéndose en un elemento interpretativo clave en las posibles controversias que en la práctica puedan surgir. El artículo 22 LPRL [17], rompiendo la tradición de nuestro ordenamiento jurídico de considerar el reconocimiento médico como obligatorio en el ámbito laboral [18], acoge el criterio de voluntariedad mantenido por el artículo 14 de la Directiva 89/391/CEE y por diferentes normas internas vigentes en materia de salud pública [19]. Con el fin de cohonestar el deber empresarial de vigilancia de la salud con los denominados derechos fundamentales inespecíficos del trabajador [20], y especialmente con el derecho a la intimidad, el legislador ha condicionando las actuaciones empresariales de vigilancia al previo consentimiento del trabajador. El trabajador es libre, salvo las excepciones previstas legalmente en el mismo artículo 22 LPRL, para anteponer la satisfacción de otros derechos que le son propios y que le resultan prioritarios o preferibles a la vigilancia de la salud, asumiendo el riesgo

15 STS de 26 julio 2000, rec. 4716/1998.

16 STS, de 1 de febrero de 2012, Rec.1655/2011 y art. 96 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción social.

17 El artículo 22.1 LPRL dispone literalmente que la vigilancia de la salud “Sólo podrá llevarse a cabo cuando el trabajador preste su consentimiento”.

18 Real Decreto 103/1959, de 10 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de los servicios médicos de empresa (artículos 44 y ss.) y Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo de 1971 (artículo 11.E)).

19 Vid. Artículo 10 de la Ley 14/1986, General de Sanidad, ratificado por el artículo 2.2 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica.

20 Los derechos fundamentales inespecíficos o genéricos son los que corresponden por la condición de ciudadano al trabajador, pero que no son los característicamente laborales. También han sido denominados bloque de constitucionalidad personal en la empresa o ciudadanía en la empresa. Vid. OJEDA AVILÉS, A., “Equilibro de intereses y bloque de constitucionalidad personal en la empresa”, Revista de Derecho Social, nº 35 (2006), p. 11-34.

derivado de rehusar el reconocimiento que se le ofrezca. Por su parte, el empresario, como norma general, cumple con su obligación de vigilar la salud ofreciendo los reconocimientos médicos adecuados a los trabajadores, y practicándolos a aquellos que voluntariamente los consientan [21].

Desde esta perspectiva, el derecho a la vigilancia de la salud de los trabajadores se configura como un derecho subjetivo, en cuanto que el ejercicio de tal prerrogativa frente al sujeto obligado depende de la voluntad del titular de la misma [22]. Sin embargo, en ocasiones el ordenamiento jurídico prevé  que  la libre  voluntad del trabajador de someterse o no a un examen de salud laboral, ceda con el fin de salvaguardar otros bienes jurídicos en juego, que son considerados intereses generales prevalentes [23]. La finalidad jurídico-pública de la prevención de riesgos laborales demanda que en determinadas circunstancias, sea prioritario preservar el derecho a la salud del trabajador, debiendo quedar tutelada su salud por encima de la propia libertad de decidir si se protege o no. Y ello, no sólo en atención al interés general, sino también para neutralizar posibles responsabilidades empresariales.

El Tribunal Constitucional [24] ha confirmado el libre sometimiento del trabajador a los reconocimientos médicos e impone una interpretación restrictiva de las excepciones, destacando que no se puede convertir lo excepcional en norma. Sin embargo, el Tribunal Supremo [25] ha obviado en buena medida la interpretación restrictiva marcada por el constitucional, al señalar el carácter obligatorio que, como norma general, tienen los exámenes de salud en nuestro ordenamiento jurídico; y ello, debido al alcance de las excepciones al principio de voluntariedad contenidas en el artículo 22 LPRL. Veámoslo.

El artículo 22 LPRL establece los supuestos concretos en los que los reconocimientos médicos laborales tienen carácter obligatorio para el trabajador, trasponiendo al campo de la salud laboral la lógica propia imperante en la normativa sanitaria, que contempla en determinados casos excepcionales los tratamientos médicos obligatorios [26]. Del carácter voluntario se exceptúan, previo informe de los representantes de los trabajadores, los supuestos en los que la realización de los reconocimientos médicos sea imprescindible para evaluar los efectos de las condiciones de trabajo sobre la salud de los trabajadores, para verificar si el estado de salud del trabajador puede constituir un peligro para él mismo, para los demás trabajadores o para otras personas relacionadas con la empresa, o cuando así esté establecido en una disposición legal en relación con la protección de riesgos específicos y actividades de especial peligrosidad.

21 No cabe alegar un incumplimiento de la obligación de vigilancia de la salud cuando la empresa ha probado que los exámenes de salud han sido ofrecidos al trabajador y éste los ha rechazado de modo sistemático. STSJ de Madrid de 26 de mayo de 2009, JUR 2009\312263.

22 MARTÍN HERNÁNDEZ, M.L., (2006) “El derecho de los trabajadores a la seguridad y salud en el trabajo”, Consejo Económico y Social, p. 211.

23 SAN MARTÍN MAZZUCCONI, C., “La vigilancia del estado de salud de los trabajadores…”, cit., p. 190.

24 STC de 15 de noviembre de 2004, RTC 2004\196.

25 La Sentencia del TS de 28 de diciembre de 2006 (RD\2007\1503) señala que las tres excepciones recogidas en el art. 22 LPRL “están concebidas de forma tan amplia, que en la práctica anulan realmente el requisito general de que el trabajador preste su consentimiento, de modo que la excepción se convierte en norma general, siempre, naturalmente que la medida no se acuerde fraudulentamente- a lo que, en principio es contrario, una medida asumida por los representantes de los trabajadores a nivel de convenio colectivo- y se respete la dignidad y la confidencialidad de la salud”. De este modo, sólo “el exceso objetivo en el examen de salud de los trabajadores, podría constituir, salvo expreso consentimiento individual del trabajador afectado, una intromisión ilegítima en el ámbito de la intimidad personal”.

26 Vid. artículo 9.2 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica.

Concurriendo alguno de los tres supuestos recogidos legalmente, y previo informe de los representantes de los trabajadores, el reconocimiento médico laboral se constituye en un acto obligatorio.

La determinación de la obligatoriedad es en último término una prerrogativa empresarial. La decisión empresarial debe ser justificada y razonada, exigiendo la valoración de cada caso concreto y su subsunción en alguno de los supuestos legales que permiten alterar el principio general de voluntariedad. La alteración de este principio requiere un juicio de proporcionalidad, de necesidad y de idoneidad. En este proceso valorativo debe ponderarse la inexistencia de medios alternativos de menor impacto, la indispensabilidad de las pruebas, su capacidad para conseguir el objetivo preventivo y la presencia de un interés prevalerte del grupo social o de la colectividad laboral. Sólo si concurren estas notas, cabría excepcionar legítimamente el principio de voluntariedad [27].

Analizamos a continuación el posible encaje del teletrabajo en alguno de los tres supuestos mencionados como excepciones al principio de voluntariedad de los reconocimientos de salud.

APLICABILIDAD DE LAS EXCEPCIONES AL PRINCIPIO DE VOLUNTARIEDAD AL TELETRABAJO

En relación a la primera excepción, el artículo 22 LPRL señala que los reconocimientos médicos resultarán obligatorios cuando la realización de los mismos “sea imprescindible para evaluar los efectos de las condiciones de trabajo sobre la salud de los trabajadores.” El objetivo de esta medida consiste en permitir una correcta valoración de la magnitud de los riesgos de la empresa y su incidencia en el puesto de trabajo y en la salud del trabajador, individualmente considerado [28]. Del tenor literal del precepto se deduce el carácter abierto de esta excepción que permite al empresario obligar al trabajador a someterse a las pruebas de salud en la mayoría de los casos [29]. Pero, a estos efectos, no basta alegar la mera conveniencia empresarial, ni justificaciones genéricas de su necesidad, sino que hace falta probar que la valoración sin ese reconocimiento médico no sería posible y que dicha medida es insustituible [30] no existiendo medios alternativos que permitan evaluar los riesgos que inciden sobre el trabajador. En tal supuesto, el reconocimiento deviene inevitable [31] y esta necesidad perentoria es la que determina la obligatoriedad del examen de salud.

Los reconocimientos médicos específicos constituyen, en nuestra opinión, un elemento imprescindible para evaluar los efectos de las condiciones de teletrabajo sobre la salud de los teletrabajadores, teniendo en cuenta las dificultades de evaluación del puesto de

27 CAVAS MARTÍNEZ, F., (2004), “Vigilancia de la salud y tutela de la intimidad del trabajador” en Aranzadi social, nº5, pp. 289-305. En el mismo sentido, MARTÍNEZ FONS, D., (2004), “La vigilancia de la salud en la doctrina del tribunal constitucional” en Aranzadi social nº5, pp. 403-420.

28 La evaluación debe entenderse referida al análisis de la influencia de las condiciones de trabajo en los trabajadores singularmente considerados, en atención a las circunstancias de cada uno de ellos, y no de modo colectivo, puesto que en este último caso el reconocimiento médico obligatorio podría ser suplido por otros instrumentos propios de la vigilancia de la salud colectiva, como los estudios epidemiológicos. GARCÍA SERRANO, A. y PEDROSA ALQUEZAR, I., (1999), “Vigilancia de la salud de los trabajadores. Aspectos clínicos y jurídicos de los reconocimientos médicos en el trabajo”, La Ley- Actualidad, p. 40.

29 GARCÍA NINET, J.I. y MORENO CÁLIZ, S., “Manual de prevención de riesgos laborales…”, cit., p. 59630 STSJ de Asturias, de 9 de noviembre de 2007, JUR 2008\45467.31 CAVAS MARTÍNEZ, F., “Vigilancia de la salud y tutela…”, cit., pp. 289-305.

trabajo, el carácter incipiente de esta nueva forma de trabajar y el desconocimiento existente sobre posibles riesgos laborales reales. Las tecnologías de la información y la comunicación conforman un nuevo foco de nocividad (ondas electromagnéticas, dolencias posturales y de la  vista, etc.), y la  digitalización esta favoreciendo el desarrollo de formas flexibles de trabajo generando nuevas situaciones patológicas (falta de adecuación del lugar de prestación, aislamiento, estrés, tabaquismo, etc.). El teletrabajo exige del trabajador un uso diligente de los equipos e instalaciones teniendo en cuenta las dificultades materiales que el empresario tiene para velar para que la actividad se realice de modo seguro y las limitaciones existentes a la actuación inspectora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social sobre el “centro de trabajo” y, en general, el lugar/los lugares en que se ejecute la prestación laboral. Algunos países condicionan la posibilidad de trabajar con equipos que incluyan pantallas de visualización de datos a la realización de un examen de los ojos y de la vista [32]. Las pruebas piloto que se están llevando a cabo para la implementación del teletrabajo deberían aprovechar la oportunidad de incluir la realización de revisiones médicas específicas a los participantes para evaluar dicha prueba desde el punto de vista de salud laboral y, concretamente, de los efectos de las condiciones singulares de esa modalidad de trabajo sobre la salud de cada participante.

El segundo supuesto del artículo 22 LPRL establece que, los reconocimientos médicos también serán obligatorios cuando su realización resulte imprescindible “para verificar si el estado de salud del trabajador puede constituir un peligro para el mismo, para los demás trabajadores o para otras personas relacionadas con la empresa”. El peligro que opera como fundamento de esta excepción debe ser directo y posible, debiendo quedar fuera de la norma los peligros hipotéticos, indirectos o improbables [33]. En otro caso, si el riesgo o peligro no es cierto y determinable, el trabajador es libre para disponer de la vigilancia de su salud, ya que no concurre un interés colectivo directamente afectado en su decisión, no excediendo el conflicto de los valores de la propia persona, que será la que lo deberá resolver en el ejercicio de su autodeterminación [34]. El carácter de imprescindible debe interpretarse de modo restrictivo, en el sentido de no poder verificar si el estado de salud puede constituir un peligro por otros medios alternativos.

La obligatoriedad del reconocimiento médico con el fin de evitar daños a otros trabajadores o a terceros relacionados con la empresa es pacíficamente admitida, al estar en juego bienes jurídicos de una dimensión esencialmente pública, frente a los cuales el derecho fundamental a la intimidad debe ceder. Más dificultad plantea la referencia del legislador a la protección del propio trabajador objeto del examen de salud, pero lo cierto es que como ha señalado la doctrina resulta difícil deslindar cuando el hecho de no someterse a un reconocimiento médico afecta sólo al propio trabajador, o se extiende a terceros, con lo que al protegerle a éste de sus propios riesgos, se estaría protegiendo el interés general, concretado en la salud pública [35]. Así mismo, no puede obviarse que el empresario puede resultar responsable si el riesgo se materializa, con lo que el riesgo de un trabajador no es una cuestión que

32 En Francia el Decreto nº91-415, de 14 de mayo (art. 6) y en Italia el Decreto Legislativo n.626, de 19 de septiembre de 1994 (art.55)33 GÓMEZ ÁLVAREZ, T., (2003) “La vigilancia de la salud en el centro de trabajo”, Tecnos, pp. 58-60.34 CAVAS MARTÍNEZ, F., “Vigilancia de la salud y tutela…”, cit., pp. 289-305. El Tribunal Constitucional ha vinculado la aplicabilidad de esta excepción al artículo 25 LPRL, en relación con los trabajadores especialmente sensibles, y al artículo 196 de la Ley General de Seguridad Social (LGSS), en relación a los puestos con riesgo de enfermedades profesionales.35 MARTÍNEZ FONS, D., (2002), “La vigilancia de la salud de los trabajadores en la Ley de Prevención de Riesgos Laborales”, Tirant lo Blanch, p. 38.

única y exclusivamente le repercuta a él [36].

En el caso de teletrabajo, recogiendo la conveniencia de no “esperar a que el peligro para el estado de salud (del teletrabajador) o el de otras personas con él relacionadas por motivos de su puesto de trabajo, se concrete en un daño o lesión real para adoptar una medida que lo que pretende es evitarlo” [37] sería aconsejable establecer la obligatoriedad de que el trabajador se someta a reconocimientos médicos específicos, para valorar la idoneidad teniendo en cuenta los factores de riesgo psicosociales [38] y la implicación de terceros (en el teletrabajo a domicilio, personas que conviven con el teletrabajador, como por ejemplo menores). Mas discutible parece someter de forma generalizada al teletrabajador a la realización de pruebas dirigidas a valorar el consumo de alcohol, tabaco u otras drogas [39] por poner en riesgo su propia salud, salvo que el trastorno de las facultades por la ingesta de estas sustancias fuera evidente y significativo, poniendo en peligro la salud de otras personas [40].

Por último, en la redacción del artículo 22 LPRL se reconoce que el trabajador deberá someterse de modo obligatorio al examen de salud ”cuando así esté establecido en una disposición legal en relación con la protección de riesgos específicos y actividades de especial peligrosidad.” Esta es una excepción que permite que no haya contradicción entre la LPRL y la LGSS, que en su el artículo 196.2 fija la obligatoriedad para el trabajador de someterse a los reconocimientos médicos cuando vaya a cubrir puestos con riesgo de enfermedades profesionales [41].

Aun cuando el legislador ha querido dar un sentido restrictivo a las excepciones al principio general de voluntariedad de los reconocimientos, el término disposición legal no se puede interpretar de manera estricta y debe entenderse en relación tanto a las normas legales stricto sensu como a las reglamentarias [42]. Esta distorsión del término, no obstante, entendemos que no es ampliable a los convenios colectivos, ya que en la vigilancia de la salud se ponen en juego derechos de carácter personalísimo, cuya configuración en ningún caso se podrá dejar de modo autónomo a la negociación colectiva.  Existen,  sin  embargo,  posturas  doctrinales  encontradas  [43]  y  tesis

36 SALA FRANCO, T., Derecho de la prevención de riesgos laborales, cit. 5ª ed., p. 120.

37 STSJ de Andalucía, Sevilla, de 1 de julio de 1998, AS 1998\3377. En el mismo sentido, vid. STS de 22 de julio de 2005, RJ\2006\84.

38 Esta obligatoriedad esta reconocida para puesto de peligrosidad intrínseca o cualificada, como cuerpos y fuerzas de seguridad o servicios de seguridad privada.

39 En función del concreto trabajo realizado y de la concurrencia de los criterios de necesidad, proporcionalidad y especificidad se ha entendido que pueden proceder este tipo de controles en actividades específicas como las del transporte.

40 ELORZA GUERRERO, F., (2005) “Extinción del contrato de trabajo tras realización de examen médico voluntario”, en Temas Laborales, nº 79, p. 252.

41 STSJ del País Vasco de 26 de septiembre de 2006, AS 2007\973.

42 En este sentido se ha pronunciado la jurisprudencia (STSJ del País Vasco de 17 de junio de 2008, JUR\2008\390991 y STSJ de Castilla y León, Valladolid, de 14 de noviembre de 2005, AS\2006\35) y importante doctrina. Por todos, SAN MARTÍN MAZZUCCONI, C., “La vigilancia del estado de salud de los trabajadores…”, cit., p. 193, GARCÍA SERRANO, A. y PEDROSA ALQUEZAR, I., Vigilancia de la salud de los trabajadores. Aspectos clínicos y jurídicos de los reconocimientos médicos en el trabajo, cit., p. 48 y SALCEDO BELTRÁN, M.C., (2000) El deber de protección empresarial de la seguridad y salud de los trabajadores, Tirant lo Blanch, p. 98.

43 Interpretación doctrinal extensiva en SALA FRANCO, T., y ARNAU NAVARRO, F., (1996) Comentarios a la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, Tirant lo Blanch, p. 101, PURCALLA BONILLA, M.A., (1997) “Vigilancia de la salud de los trabajadores. Claves interpretativas de su régimen jurídico…” en Aranzadi social, pp. 692 y ss.. Interpretación doctrinal restrictiva en GÓMEZ ÁLVAREZ, T., La vigilancia de la salud en el centro de trabajo, cit., p. 62, MARTÍNEZ FONS, D., La vigilancia de la salud de los trabajadores en la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, cit., p.45 y SAN MARTÍN MAZZUCCONI, C., “La vigilancia del

intermedias que abogan porque los convenios concreten la obligatoriedad dentro de los supuestos contemplados en el propio articulo 22 LRPL [44]. En este sentido, el Tribunal Constitucional ha reconocido que los convenios colectivos no pueden configurar como obligatorios reconocimientos que no lo son ex lege, porque  las disposiciones de carácter laboral de la LPRL y de sus normas reglamentarias constituyen derecho necesario mínimo indisponible, que los convenios solo pueden mejorar [45]. Ello no implica la exclusión total de la autonomía colectiva en esta materia, si bien su actuación debe ajustarse a las directrices recogidas en el artículo 22 LPRL [46].

En nuestro ordenamiento, imponen la obligatoriedad de los reconocimientos médicos, entre otros, el Real Decreto 374/2001, sobre la protección de la salud y seguridad de los trabajadores contra los riesgos relacionados con los agentes químicos durante el trabajo, el Real Decreto 286/2006, sobre la protección de la salud y la seguridad de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición al ruido, el Real Decreto 396/2006, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud aplicables a los trabajos con riesgo de exposición al amianto y el Real Decreto 1696/2007, por el que se regulan los reconocimientos médicos de embarque marítimo.

Por su parte el Real Decreto 488/1997, de 14 de abril, sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud relativas al trabajo con equipos que incluyen pantallas de visualización de datos impone al empresario la obligación de garantizar el derecho de los trabajadores a una vigilancia adecuada de su salud [47], teniendo en cuenta de modo particular los riesgos para la vista y los problemas físicos y de carga mental, así como el posible efecto añadido o combinado de los mismos y la eventual patología acompañante. Por ello, el empresario deberá ofrecer la posibilidad de realizar controles

a) antes de empezar a trabajar; b) posteriormente con una periodicidad ajustada al nivel de riesgo –a juicio del médico responsable- y c) cuando aparezcan trastornos que pudieran deberse a este tipo de trabajo. No parece discutible que el teletrabajo sea un trabajo con equipos que incluyen pantallas de visualización de datos por lo que será de aplicación lo indicado. Nótese no obstante, que no queda en esta norma establecido su carácter obligatorio.

El régimen general previsto en la LPRL, aplicable a la obligación de vigilancia de salud de los trabajadores, debe completarse con las reglas específicas en materia de control del estado de salud de los trabajadores expuestos a riesgos de enfermedades profesionales. Con alcance general, el artículo 196 LGSS establece que todas las empresas que hayan de cubrir puestos de trabajo con riesgo de enfermedades profesionales están obligadas a practicar un reconocimiento medico previo a la admisión de los trabajadores que hayan de ocupar aquellos y a realizar reconocimientos periódicos que para cada tipo de enfermedad se establezcan en las normas que, a tal efecto, dictara el Ministerio de Empleo y Seguridad Social [48]. En

estado de salud de los trabajadores…”, cit., p. 19444 GARCÍA SERRANO, A. y PEDROSA ALQUEZAR, I., Vigilancia de la salud de los trabajadores. Aspectos clínicos y jurídicos de los reconocimientos médicos en el trabajo, cit., p. 48.45 Vid. STC de 15 de noviembre de 2004, RTC 2004\196.46 En este sentido, MARTÍNEZ FONS, D., “La vigilancia de la salud en la doctrina…”, cit., pp. 403-420.47 La posibilidad de ofrecer controles médicos en pro de la conservación de la salud establecida en el art.4.4 del Real Decreto 488/1997, es análoga, mutatis mutandi, a la previsión del Real Decreto 664/1997, de 12 de mayo, sobre la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes biológicos durante el trabajo.48 Sentencia STSJ (contencioso-administrativo), de 13 de abril de 1999 (rec. 419/98) y STSJ de Madrid, de 6 de abril de 2005 (rec 95/2001).consecuencia, las indicadas empresas no podrán contratar trabajadores que en el reconocimiento medico no hayan sido calificados como aptos para desempeñar los puestos de trabajo referidos. Igual prohibición se establece respecto a la continuación del trabajador en su puesto de trabajo cuando no se mantenga la declaración de aptitud en los reconocimientos sucesivos. La norma concluye señalando que, las disposiciones de aplicación y desarrollo determinarán los casos excepcionales en los que, por exigencias de hecho de la contratación laboral, se pueda conceder un plazo para efectuar los reconocimientos inmediatamente después de la iniciación del trabajo.

El supuesto esta pensado para situaciones que cuentan con una regulación concreta aplicable a  la protección de la  salud frente a  riesgos específicos, como agentes biológicos, agentes cancerígenos, el amianto o el ruido. La nota común de todos ellos es la capacidad de producir enfermedades profesionales. Podríamos incluir aquí también los trabajos con equipos que incluyen pantallas de visualización de datos cuyas disposiciones mínimas de seguridad y salud vienen fijadas por el Real Decreto 488/1997, de 14 de abril [49]. En este sentido, el Real Decreto de 1299/2006 de 10 de noviembre, por el que se aprueba el cuadro de enfermedades profesionales incluye como enfermedades profesionales producidas por agentes físicos (grupo 2) las lesiones provocadas por posturas forzadas y movimientos repetitivos en el trabajo [50].De conformidad con el protocolo para la vigilancia sanitaria específica de los trabajadores expuestos a movimientos repetidos de miembro superior, los usuarios de pantallas de visualización de datos presentan riesgo de lesiones muscoesqueléticas causantes de enfermedades profesionales descritas por la norma.

CONCLUSIONES

Las condiciones de trabajo, en un contexto de creciente digitalización, globalización y responsabilidad social de las organizaciones, están planteando un profundo debate en términos de salud pública. La salud laboral constituye uno de los contenidos preventivos de más difícil regulación, y ello no sólo por la influencia que en su configuración y dinámica tienen los derechos fundamentales, sino porque en sus contenidos se integran un conjunto de dimensiones que exceden de lo meramente normativo. El alcance de los exámenes de salud y, sobre todo, la interpretación del principio de voluntariedad contenido en el artículo 22 LPRL, son cuestiones que deben ser abordadas desde una perspectiva reflexiva, y cuya adecuada delimitación requiere un análisis singular en función de las circunstancias concurrentes.

El cumplimiento del deber general de protección eficaz del art. 14 LPRL exige al empresario adoptar todas las iniciativas posibles para garantizar la salud en el trabajo. Esta obligación es extensible al teletrabajo pese a que este se desarrolle en entornos, por personas y con medios muy diversos, lo que dificulta el control del empresario sobre las condiciones de trabajo. En cumplimiento de este deber de protección, los programas de teletrabajo deberían asegurar una detección precoz de las alteraciones de la salud de los teletrabajadores y permitir la identificación de individuos con mayor susceptibilidad de ser afectados por algún evento lesivo.

Pese a que el art.22 LPRL identifica la vigilancia de la salud con el principio de voluntariedad, entendemos que las excepciones legales permiten establecer

49 La norma resulta aplicable a todo trabajador que habitualmente y durante una parte relevante de su trabajo normal utilice equipos informáticos (art. 2 RD 488/97).

50 La lista incluye enfermedades por fatiga e inflamación de las vainas tendinosas, de tejidos peritendinosos e inserciones musculares y tendinosas como tendinitis-sindrome de Quervain y tenosinovitis-dedo resorte,en mano y muñeca, epicondilitis, epitrocleítis y tenosinovitis del extensor largo primer dedo, en brazo ycodo, y tendinitis del manguito de rotadores, en hombro.reconocimientos específicos para asegurar el desarrollo de programas integrales de teletrabajo. En primer lugar, porque los reconocimientos resultarán imprescindible para evaluar los efectos de las condiciones de trabajo sobre la salud de los trabajadores, cuando no se haya podido evaluar las condiciones reales ni verificar el cumplimiento de las medidas preventivas (tanto si el teletrabajo es móvil, como si se realiza en el domicilio del trabajador, al cual el empresario no tiene acceso sin autorización). En segundo lugar, porque los reconocimientos pueden resultar imprescindibles para verificar si el estado de salud del trabajador puede constituir un peligro para el mismo, para los demás trabajadores o para otras personas, especialmente si este se realiza en el domicilio del trabajador en el que conviven otras personas, y especialmente si estos son menores de edad. Y, por ultimo, porque la LGSS atribuye al empresario la obligación de realizar una vigilancia de la salud de los trabajadores que vayan a ser ocupados en puestos de trabajo con riesgo de enfermedades profesionales, entre las que se incluyen las producidas por movimientos repetidos de la extremidad superior, factor de riesgo asociado al teletrabajo por cuanto implica el uso de las tecnologías de la información y la comunicación.

Con el objetivo de que el empresario puedan desarrollar correctamente sus funciones en materia preventiva, la vigilancia de la salud en el teletrabajo ha de servir para identificar la necesidad de introducir o mejorar las medidas de protección y prevención establecidas, porque, como reconoce la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 22 de febrero de 2002, “la obligación empresarial no es en modo alguno estática, sino dinámica, dado el dinamismo de la realidad que afecta no solo al tipo de riesgos, continuamente cambiantes, sino también al tipo de medidas a aplicar para mitigar o eliminar tales nuevos riesgos y los continuos avances tecnológicos”.

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