No cabe despedir al trabajador por el uso personal del ordenador de empresa si antes no se ha prohibido, sentencia el Tribunal Superior de Justicia de Canarias

El Tribunal Superior de Justicia de Canarias (TSJC) ha dictaminado que no cabe despedir al trabajador por el uso personal del ordenador de la empresa si antes no se ha prohibido.

Así lo ha sentenciado la Sala de lo Social en una resolución en la que estima íntegramente el recurso de suplicación de una trabajadora y revoca la del Juzgado de lo Social número 5 de Santa Cruz de Tenerife que en julio de 2022 había declarado procedente el despido llevado a cabo por «Incogaming, Sociedad Limitada» en noviembre de 2020.

Es improcedente, concluyen los magistrados Eduardo Jesús Ramos Ral (presidente), María Carmen García Marrero y Félix Barriuso Algar (ponente) en la sentencia número 347/2023, de 21 de abril.

El TSJ ha condenado a la empresa a que en el plazo de cinco días desde la notificación de esta resolución y sin esperar a su firmeza, opte entre indemnizar a la demandante con 2.104,74 euros, teniéndose por extinguida la relación laboral a la fecha del despido sin abono de salarios de tramitación; o bien por la readmisión.

En caso de readmitirla, que abone una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir, a razón de 42,52 euros diarios, desde la fecha de despido hasta la notificación de esta sentencia o hasta que la demandante hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior y se probase por la parte demandada lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

LOS HECHOS PROBADOS

La demandante trabajaba como ordenanza para Incogaming, la cual explota un salón de juegos. Tenía contrato indefinido desde junio de 2019. 

El 18 de noviembre de 2020 se le notificó su despido, con efectos desde ese mismo día, por la comisión de una falta de carácter muy grave conforme al artículo 54.2d) del Estatuto de los Trabajadores, en base a unos hechos constatados el 9 de octubre. 

La empresa imputó a la trabajadora transgresión de la buena fe contractual “consistente en haber accedido en varios días de los meses de septiembre y octubre de 2020, y durante varias horas, a páginas de Internet usando el ordenador del salón de juegos, de manera reiterada y sin autorización (durante varios de los días recogidos en la carta de despido la demandante estuvo conectada unas cuatro horas)”.

La afectada no estaba conforme con el despido, al considerar que los hechos eran “inciertos, injustificados e insuficientes”, que la carta de despido describía los hechos de manera genérica, que ninguno de los hechos justificaría el despido, y que los mismos estarían prescritos.

En noviembre de 2020 presentó una demanda contra la empresa.

Una primera sentencia, que declaró procedente el despido, fue anulada por no haber resuelto la impugnación de la prueba que se decía obtenida con vulneración de la intimidad. 

El Juzgado acordó diligencias finales, requiriendo a la empresa para que aportara el protocolo de uso y control del ordenador, requerimiento que no fue atendido. 

Tras ello, la juez volvió a dictar sentencia declarando procedente el despido, considerando válido el registro del ordenador porque el mismo era accesible por cualquier persona, no estaba protegido por contraseña o similar y la propia demandante no planteó nada sobre nulidad de la prueba en su demanda, pese a que debía saber cómo accedió la empresa a la información contenida en el ordenador. 

Por ello, consideró probado que la demandante dedicaba la mayor parte del tiempo de trabajo a otras cosas ajenas al trabajo, y que eso es incumplimiento muy grave que justifica el despido. 

LA NORMATIVA APLICABLE

Toda la materia de uso de los equipos informáticos puestos a disposición del trabajador, en qué términos se pueden emplear para fines no relacionados con el trabajo, y en qué condiciones puede el empleador controlar el uso de tales equipos informáticos, se recoge en el artículo 20 bis del Estatuto de los Trabajadores.

Y reconoce el derecho “a la intimidad en el uso de los dispositivos digitales puestos a su disposición por el empleador’ en los términos establecidos en la legislación vigente en materia de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales”.

Este precepto remite, a su vez, al artículo 87 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales.

LA ARGUMENTACIÓN DEL TRIBUNAL

El TSJ de Canarias aclara en su sentencia en respuesta a lo dictaminado por el Juzgado que en los términos en los que está redactado el artículo 87 de la Ley Orgánica de Protección de Datos, resulta intrascendente que el equipo informático sea para uso exclusivo de una persona trabajadora o compartido entre varias, o que su acceso a la totalidad de su contenido, o de una parte del mismo, esté regido o no por el uso de contraseñas.

Destaca que lo relevante es que se trate de un dispositivo digital puesto a disposición de los trabajadores por el empleador, y siendo así, para que el empleador pueda acceder a su contenido, incluyendo los meros datos de navegación, a los fines previstos en el apartado 2 de ese artículo 87, es necesario que, previamente, ese empleador haya establecido y comunicado a sus trabajadores criterios de utilización de los dispositivos digitales, en los cuales se habrá de especificar, por un lado, si se permite o no el uso para fines estrictamente particulares, y en caso afirmativo, en qué términos (para qué usos privados, en qué periodos de tiempo, etc),

Y por otro lado, las garantías para preservar la intimidad de los trabajadores (como los casos o periodicidad en los que se pueden hacer revisiones, el tipo de revisión que puede hacerse, etc).

Explica que “si no existen criterios de utilización del ordenador oportunamente comunicados al trabajador, difícilmente puede la empresa pretender que el uso privativo ha sido prohibido y que el trabajador ha incurrido en infracción laboral por hacer ese tipo de uso”. 

En cualquier caso, manifiesta que “no sería legítimo llevar a cabo un registro del equipo digital para comprobar en qué forma ha sido usado por los trabajadores, con posible afectación del derecho a la intimidad de la persona trabajadora, si no existe un protocolo de uso en los términos previstos en el artículo 87.3”. 

En este caso, la empresa demandada “no ha acreditado, pese a que fue requerida para ello, que cuente con un protocolo de uso del ordenador en el que se restrinja su uso para fines particulares, y en el que se advierta a los trabajadores de la posibilidad de revisar los archivos informáticos de todo tipo que se puedan encontrar en el disco duro del ordenador”.

El alto tribunal de Canarias dictamina que “no habiendo tal protocolo de uso, ni la utilización del ordenador para fines particulares por la demandante constituiría, por sí solo, quebrantamiento de la buena fe contractual, ni, en cualquier caso, podía la empresa hacer un registro del disco duro del ordenador para comprobar si la demandante había empleado el ordenador para fines ajenos al trabajo, y durante cuánto tiempo”.

Ante ello, concluye que “no se pueden considerar acreditados los hechos imputados a la demandante en la carta de despido desde el momento en que la comprobación de tales hechos se hizo por medio de un volcado y examen de los datos de navegación del ordenador, sin tener la empresa demandada un previo protocolo de utilización del equipo oportunamente comunicado a la demandante”-

Pero incluso de estimarse ciertos los hechos descritos en la carta de despido, el TSJ señala que “al no existir tampoco una previa prohibición expresa de uso del ordenador para fines privados, la empresa no puede pretender que la demandante ha incurrido en una grave transgresión de la buena fe contractual por haber llevado a cabo este tipo de uso”.

Siguiendo el principio general del derecho que establece que lo que no está prohibido está permitido.

Fuente: Confilegal