DIGAMOS LAS COSAS CLARAMENTE.

DIGAMOS LAS COSAS CLARAMENTE.

 Siempre me ha preocupado la actitud de la judicatura respecto de sus decisiones y fundamentos sobre el Daño Moral. En los muchos años que serví fielmente a la causa de la  administración de la ley no dejé de señalar en el modo como los jueces dicen las cosas, es decir en las sentencias, que cuando se trata de la reparación del daño extrapatrimonial que una persona sufre derivada de una acción culposa o dolosa, resulta más justo y de la mayor inteligencia jurídica tomar la situación de la víctima, como si fuera la propia. Tal vez, hay un razonamiento derivado de las enseñanzas religiosas que han permanecido en un lugar de la memoria orientando una materia que es de suyo discutible.

Hace algunos años, se publicó un artículo sobre esta materia en la que manifestaba que el propósito era no olvidar una interrogante planteada por la eminente jurista de nuestros lares, la Sra,. Carmen Dominguez   en su obra “El Daño Moral”, profusamente aludido en muchos fallos, cuando expresa: “¿Por qué proteger tan intensamente los bienes o intereses patrimoniales y abandonar la protección de todos esos otros bienes que no tienen contenido económico?

Desde el punto de vista político la respuesta es clara. Estamos en un régimen económico fundamentalista de libre mercado donde el dinero tiene, sin duda, un valor superior a las personas, y la indignación que provocan algunos fallos es que precisamente se dejan arrastrar por estas ideologías materialistas y se olvidan que las circunstancias que dan lugar a los daños extrapatrimoniales constituyen circunstancias que no quisiéramos vivir por la extensión de los perjuicios que el hecho ilícito ha causado, sea culposo o doloso.

Muchos jueces olvidan, por decirlo de algún modo, que los perjuicios a que nos estamos refiriendo se conectan con disposiciones de rango constitucional , como, por ejemplo lo podemos ver en un fallo de la I.C. de Antofagasta que propone  también, entre tantas otras sentencias de los tribunales superiores, una tesis constitucionalista del problema al decir: “Que el artículo 19 N°1 de la Constitución Política de la República, asegura a todas las personas el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica, lo que significa que está elevado a la categoría constitucional el derecho de la persona a mantener su integridad psíquica y, por lo tanto, para el ordenamiento jurídico representa un interés que debe ser protegido, de manera que cualesquiera acción desplegada por persona o agente alguno que provoque o atente contra esta integridad, constituye un perjuicio y por ende, un daño que el derecho debe restablecer, sea efectiva o alternativamente”. (Rol 711-2006).

En este mismo sentido resulta jurídicamente saludable la reflexión de la I.C. de Rancagua (Rol 1181-2005),  cuando  consigna lo siguiente, al entregar un concepto de Daño Moral: “el que puede entenderse comprendido en el concepto de daño emergente, lo que resulta proactivo con las demás disposiciones del mismo cuerpo legal que estatuyen el deber reparatorio integral; o al menos, no lo excluye, lo que en la esfera del Derecho Civil es suficiente, sobre todo si actualmente rigen preceptos constitucionales que instan a la reparación integral del daño inferido a los derechos fundamentales (integridad síquica y protección de la vida privada) de la persona afectada (artículo 19 números 1 y 4 de la Constitución Política)”.

En este orden de ideas, se puede afirmar que lo consignado por nuestra I. Corte de Concepción, nos permite afirmar que lo anterior no se trata de una golondrina fuera de estación, pues, se ha expresado en términos similares: “DÉCIMO: Que, en lo que concierne al daño moral o no patrimonial producido a la demandante, es indudable. Como consecuencia del accidente laboral, perdió la vida su padre, cuando ella acababa de cumplir seis años, como resulta del certificado de nacimiento de fojas 2, hecho que, sin duda, produce normalmente consecuencias en la integridad psíquica de una persona, protegida por la Constitución Política como primera garantía constitucional (artículo 19 Nº 1), sin que exista ningún antecedente en autos que determine que esas consecuencias no se hayan producido también en el caso”. (Rol 3361-2003)

Es pues, el daño extrapatrimonial una institución afianzada en la doctrina y en la jurisprudencia como un perjuicio que se encuentra reconocido como el resultado de un ilícito.

Sin embargo, para establecer el modo de reparación de esta funesta consecuencia en la vida de las personas se requiere que se establezca su naturaleza, de otra firma contestar la interrogante ¿Qué es el daño moral o extrapatrimonial?

No siempre se ha reconocido la existencia del daño moral, en algún tiempo se estimó incluso su falta de contenido ético. Tampoco hay coincidencia en que se le atribuya como el precio del dolor. En efecto, a expresión "daño moral" se relaciona con un concepto jurídico indeterminado mucho más amplio hoy que el simple pretium doloris. Observemos la situación de un atentado contra la fama y la dignidad de una persona, ello nos lleva a aceptar que efectivamente se ha producido un daño moral. Sin embargo, difícil sería demostrar que tal atentado haya producido un dolor físico en la víctima. Al contrario, se puede establecer que todo daño físico, ha logrado afectar de tal modo al individuo que naturalmente se estima que ha causado un daño moral.

Nuestro gran  jurista y profesor el Sr. Domínguez Aguila,  Domínguez Águila, en relación con el concepto de daño moral en la jurisprudencia chilena:

"En nuestra jurisprudencia se tiende, las más de las veces, a confundirle con el dolor, la aflicción, el pesar experimentado por la víctima, concepción reductora que atiende más bien al efecto que a la causa y que determina la imposibilidad de entenderlo en personas privadas de sensibilidad o conciencia y que ha conducido, además, a la relajación de exigencias probatorias para su comprobación".

Entonces, debemos replantearnos la pregunta y formularla en un sentido más práctico ¿Qué es lo que se repara cuando se repara un daño extrapatrimonial?

Para responder a esta pregunta necesariamente debemos abandonar el concepto de reparación del dolor, por cuanto este es una de las tantas afectaciones que puede sufrir una persona y precisar que lo que nos ha dado por llamar  daño moral o extrapatrimonial, no es nada menos que un perjuicio causado a la persona misma. En este sentido, sea que se trate de una daño físico o de otros daños como a la dignidad, libertad, derechos personales en general,  lo que ocurre es que más allá de lo específico del agravia, lo que se ofende y perjudica es la la persona en todos sus atributos de vida, en sus proyectos ideados por ella para la realización de su existencia, ocurriendo que la intervención ilícita de otro ha venido a impedir, interrumpir o trastocar el legítimo derecho a desarrollar sus ideales como persona, provocando que de algún modo la víctima no pueda disfrutar plenamente de la vida, sea por tiempo limitado, sea para siempre, como sucede en el caso de un resultado dañoso grave para la salud e integridad del sujeto pasivo, es decir, la víctima.

Desde este punto de vista la labor del Juez no es otra sino la de mirar el daño del damnificado y tomar todas la providencia conducentes a otorgarle consuelo.

No es posible a esta alturas de la la vida en civilización y considerando el gran desarrollo del derecho, pensar que un Juez de nuestra República podría pensar que por la vía de una indemnización puede reparar la pérdida de una vida de un familiar cercano a sus deudos o herederos. Ello significaría aceptación de una doctrina irracional, ilógica y ajena al derecho considerado como ciencia, es decir, que atrae para sí todos los adelantos de la humanidad en el mundo de la filosofía, la ciencia y la técnica. Tampoco podríamos pensar que es un resorte de facilitación para dar por terminada una controversia, sin atender a los elementos que informan el derecho moderno.

Dante Alighieri, el gran poeta y autor de la Divina Comedia, decía al respecto: “El derecho es una porción real y personal de hombre a hombre que cuando es respetado protege a la sociedad y cuando es menguado la corrompe”.

En verdad, si los Jueces escucharan el murmullo de la sociedad en el atrio de los palacios de Justicia, se darían cuenta, que precisamente hay un requerimiento de la ciudadanía en este sentido. Pues, se observa, no solo, como lo señala el Profesor Domínguez que se hace una distinción enorme entre los bienes materiales y los los bienes jurídicos de las personas, cuando se trata de cuantificarlos.

¿Cómo puede el Juez consolar a la víctima, si no es posible reparar el daño causado a su persona, sea la Vida o la integridad física?

Hay que estar de acuerdo que frente a la pérdida de una Vida, son sus herederos y familiares los que sufren y se transforman en víctimas del ilícito. En cambio Vivo el afectado es él, a quien el juez debe  dar reparación? Pero, ni la Vida, ni la pérdida de un miembro importante o una enfermedad tienen un valor monetario que pueda producir la reparación. Ninguna suma devolverá la vida. Ninguna suma reparará el miembro del cuerpo perdido o deteriorado.

Ya no hablamos del pretium doloris. Como señala el Dr. Barrientos Zamorano: “La visión reduccionista del daño moral pertenece al pasado y debe ser superada, como ya lo ha sido en el Derecho comparado. Hoy el daño extrapatrimonial protege más allá del pretium doloris que es solo una especie del mismo. Así, si la víctima ha sufrido un daño corporal o un daño a la dignidad humana, a la libertad o a otros derechos de la personalidad, debe ser indemnizada por daño moral. Se resarce el daño no patrimonial incluso de aquellas personas allegadas a la víctima de un accidente mortal o una lesión muy grave.”( Marcelo Barrientos Zamorano (M.D.E.)

Todo lo anterior nos revela la escaza visión jurídica aplicada a la indemnización monetaria. No solo porque se hace sin fundamento alguno, o porque se pretenda reparar  la pérdida de la existencia de una persona o sus daños físicos, sino, además, porque en ocasiones es tan menguado el reconocimiento de los bienes jurídicos protegidos por la Constitución que deja la impresión que los letrados no han entendido el verdadero valor de dichos bienes y ponen a la persona humana, por la vía de la reparación incluso bajo el valor de un vehículo moderno y de mediana  calidad. Ello, no solo no es posible entender, sino que además, resulta insoportable, pues, para justificar las menguadas cifras que otorgan, echan mano a la teoría del enriquecimiento sin causa, como si se tratara de un vulgar negocio jurídico, despreciando desde el estrado la existencia del ser humano, de la persona, y sus bienes fundamentales: La Vida y la Integridad.

En pretéritos siglos ya, el maestro de Aquino, llamado Santo Tomás,  se preguntaba acerca de los remedios para la tristeza y el dolor, lo que hoy podemos asimilar al daño extrapatrimonial y siendo también de la corriente Aristotélica sostenía que entre los placeres de la vida se encuentran las distracciones; las comodidades; las diversiones;  los juegos; los descansos y el sueño, pues nada de esto es forzado –decía. Agregando. “Y todo aquello de lo que hay deseo es placer, pues el deseo es apetito de lo placentero”. Teniendo como referencia lo anteriormente expresado, concluía que  para remediar la tristeza y el dolor proponía “entre otros placeres de orden corporal el pasear, el oir buena música, beber vino generoso, comer un buen bocado, pues, todas estas cosas  por una parte restablecen la normalidad corporal, y por el otro proporcionan deleite, o al menos distracción con que suavizar las asperezas del dolor”.

El gran filósofo ilustraba además otras formas de  causar deleite como el de  conocer paisajes exóticos, todo lo cual lo señalaba como antídoto de la tristeza y el dolor del alma.

No creo que nuestros juristas  hagan gran caso de Santo Tomás, pero a mí me entrega la idea que lo que hay que reparar no es el daño en sí, sino el dolor que este causa, cualquiera sea el origen del sufrimiento, lo que va más allá del llamado precio del dolor. En este sentido hay que ser un poco más osado intelectualmente y entender que esta realidad que se vive, es decir, el dolor, no solo causa afectación a la realidad, desde el punto de vista de la v´citima a su realidad, sino que causa profunda desarmonía en los sentimientos. En consecuencia produce un efecto mucho más intenso, por lo que el dolor se entiende como destructor de la normalidad interior, dicho de otro modo, el dolor entonces se sufre.

El dinero solo es homologable frente al daño a bienes materiales. Algo que sencillamente se olvida en la judicatura.

Tal como lo señalaba Santo Tomás, no tiene caso pensar, como lo hacen muchos magistrados, reparar el daño causado, porque ello no es posible y tampoco resulta ser el objeto de la reparación. La cuestión es mucho más simple, el juez atento a consolar a la víctima estará dispuesto a entregar los medios para una probable satisfacción, pero, de tal magnitud que atenúa la pérdida en el máximo posible, y de igual modo, ponga a disposición del sufriente toda aquella distracción, juego o deleite al que se refería el filósofo de Aquino, desde, que al Juez ni a nadie le será posible con cualquier suma de dinero volver la cosas al estado anterior al sufrimiento. Pero, la obligación existente y posible de decidir implica  proveerlo de los bienes, dineros u otros medios de forma suficiente para que se olvide del dolor. Y ello, jamás a sido posible con dos chauchas, como por regla general, se pretende en cuestionados fallos.

Claramente, la teoría del pretium doloris, margina el hecho que junto  a este perjuicio, también se daña la dignidad, el derecho al trabajo, la igualdad de derechos y muchos otros atributos que corresponden a la Vida y a una persona no discapacitada física ni psíquicamente.

Finalmente, criticamos enfáticamente la fórmula de  tablas o baremos, dado que claramente limitan  las decisiones de la magistratura aunque no se estimen obligatorios ni vinculantes, ya que en estos casos especiales es cuando el Juez persona, debe mirar los ojos del sufriente y ponerse en su lugar, lo que evidentemente se aleja con la utilización de baremos y se deshumaniza la labor de la magistratura.