La retirada de contenidos ilícitos en internet como medida cautelar

Vicente Magro Servet

Magistrado de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo

Doctor en Derecho

Resumen Análisis acerca de la retirada de contenidos ilícitos en internet cuando el perjudicado por la publicación de algún tipo de información o expresiones o comentarios que conlleven una conducta delictiva y se solicite por parte de la víctima perjudicado la medida cautelar de retirada de sus contenidos en internet así como vías adecuadas para permitir la adopción de estas cautelares de retirada de estos contenidos ilícitos por la vía del artículo 13 de la ley procesal penal a raíz de la reforma por la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre

Abstract (Analysis about the removal of illicit content on the Internet when the victim is injured by the publication of some type of information or expressions or comments that involve criminal conduct and the injured victim requests a precautionary measure to remove their content on the Internet. as well as appropriate means to allow the adoption of these precautionary measures to remove these illicit contents through article 13 of the criminal procedural law following the reform by Organic Law 10/2022, of September 6)

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Se analiza por el autor la posibilidad de la adopción de medidas cautelares por parte de los jueces de instrucción con respecto a la comisión de delitos por medio de internet y la viabilidad de que por el artículo 13, párrafo segundo LECRIM, que trata de forma específica esta posibilidad de medidas cautelares por parte de los jueces que investigan la comisión de delitos en internet, pueda verificarse el cierre de esa página web o contenido ilícito que consta en internet. Hace referencia el autor a la necesidad de que no se deba esperar al dictado de la sentencia para el bloqueo y cierre de estos contenidos ilícitos en internet. Y ello, ante el poder de afectación a las víctimas, ofendidos y perjudicados por el hecho delictivo por el extraordinario poder de difusión de los contenidos delictivos que existen en internet y que se suben para causar daño a las personas afectadas por esos contenidos. De esta manera, pone el autor el acento en la necesidad de una anticipación en la resolución de la retirada de estos contenidos como medida cautelar destinada a la protección de las víctimas de estos ilícitos penales que por su perpetuación en internet en el tiempo y en el espacio puede causar evidentes y graves daños y perjuicios a las víctimas de estos delitos. Realiza el autor un estudio de la normativa aplicable al respecto en cuanto a la retirada de contenidos ilícitos en internet, así como la intervención que tienen en estos casos los prestadores de servicio en cuanto a su responsabilidad colaborativa con los órganos judiciales a la hora de potenciar la inmediata retirada de estos contenidos cuando así lo determine un juez de instrucción y si de forma autónoma e independiente pueden estos prestadores de servicio actuar con la retirada cuando así lo puedan detectar.

I. Introducción

Resulta cada vez más frecuente la proliferación de delitos cometidos por internet que afectan a un perjudicado, o a varios, mediante la difusión de comentarios o expresiones que son constitutivas de un ilícito penal, así como conductas que son llevadas a cabo por medio de internet y que están tipificadas en el Código Penal como hechos delictivos.

No obstante, la cuestión se reconduce más que a estar esperando la sentencia de condena y la pena que pueda imponerse al autor, a conseguir la adopción de medidas cautelares por parte del juez de instrucción en base al artículo 13 LECRIM (LA LEY 1/1882) para que se ordene la inmediata retirada de estos contenidos en internet, que es lo que más desea la víctima o perjudicado de estos hechos delictivos, más que, como decimos, la pena que le pueda corresponder al autor de esa introducción de contenidos ilícitos en internet que, finalmente, a la víctima no le supone ninguna satisfacción personal y sí la importancia de que la retirada de estos contenidos ilícitos en internet se produzca una vez presentada la denuncia y se adopte urgentemente esta medida cautelar por el juez de instrucción con la urgencia que requiere la evitación de un daño inmediato a la víctima si se mantiene ese contenido ilícito en internet, así como los daños y perjuicios que le pueda causar a su imagen personal en territorio nacional al menos y la afectación en su círculo y entorno personal.

Debemos ser conscientes de que las penas establecidas en el Código Penal por la comisión de hechos delictivos no acaban satisfaciendo directamente a las víctimas y perjudicados por estos ilícitos penales, ya que a las mismas solamente les reconforta la satisfacción inmediata de la adopción de medidas cautelares que tiendan a minimizar al máximo o anular el daño y perjuicio causado por el autor del ilícito penal a las víctimas y perjudicados por el hecho delictivo.

No se trata, en consecuencia, tanto como que estos comprueben que, finalmente, después del largo proceso judicial se les impone una pena concreta y determinada, sino que lo que desean es la restauración del daño producido al momento anterior a la comisión del delito y la habitación de su perpetuación en el tiempo, que es lo que provoca la comisión de delitos por internet, ya que los mismos se incorporan al fácil acceso a la red pública para que cualquier persona pueda comprobarlo y se produce una comisión delictiva de forma constante y permanente, que es lo que agrava el daño causado a las víctimas y perjudicados por estos delitos.

La mayoría de los hechos delictivos se produce en un momento puntual y provoca una afectación personal y puntual al sujeto pasivo del delito, pero, sin embargo, la comisión de delitos por internet conlleva una especial perpetuación en el tiempo de la reiteración delictiva que no se trata de una continuidad en la comisión del delito, sino, más bien, que el mismo, al producirse en internet, queda latente de forma permanente en la red pública hasta que el juez de instrucción pueda adoptar la medida cautelar de la retirada de esos contenidos que se están publicando y que causan daño de forma constante y permanente a las víctimas y perjudicados que son los ofendidos por la publicación que se ha subido a internet y que se trata de un contenido delictivo.

La vía por la que estas víctimas y perjudicados por el delito pueden sentirse reconfortadas a nivel procesal penal es la del artículo 13 LECRIM (LA LEY 1/1882), a cuyo tenor:

Se consideran como primeras diligencias la de consignar las pruebas del delito que puedan desaparecer, la de recoger y poner en custodia cuanto conduzca a su comprobación y a la identificación del delincuente, la de detener, en su caso, a los presuntos responsables del delito, y la de proteger a los ofendidos o perjudicados por el mismo, a sus familiares o a otras personas, pudiendo acordarse a tal efecto las medidas cautelares a las que se refiere el artículo 544 bis o la orden de protección prevista en el artículo 544 ter de esta ley.

En la instrucción de delitos cometidos a través de internet, del teléfono o de cualquier otra tecnología de la información o de la comunicación, el juzgado podrá acordar, como primeras diligencias, de oficio o a instancia de parte, las medidas cautelares consistentes en la retirada provisional de contenidos ilícitos, en la interrupción provisional de los servicios que ofrezcan dichos contenidos o en el bloqueo provisional de unos y otros cuando radiquen en el extranjero.

Así, la novedad que afecta al estudio ahora realizado viene por la adición de un párrafo segundo, con efectos desde el 7 de octubre de 2022, por la disposición final 1.1 de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre (LA LEY 19383/2022) que es la que vino a reconocer esta posibilidad de que se adopten estas medidas cautelares dentro del «cajón de sastre» que es la vía del art. 13 LECRIM (LA LEY 1/1882), donde «cabía todo» a la hora de adoptar cautelares, pero la necesidad de hacer constar una solución específica para la proliferación de delitos en internet y de la adopción de medidas cautelares de retirada de contenidos delictivos que posibilita internet dio lugar a esta reforma en el año 2022 para especificar de forma clara, concreta y contundente la necesidad de la retirada de estos contenidos delictivos que se plasma mediante la interrupción de los servicios que se ofrezca en internet y el bloqueo producido en cuanto a su visibilidad en nuestro país, cuando la difusión del mismo contenido ilícito se esté produciendo en el extranjero, que es lo que llevan a cabo la mayoría de personas físicas que cometen estos delitos, dejando en entredicho el honor y la imagen personal de las personas afectadas a las que se refiere a la difusión de contenidos ilícitos en internet, y que afectan, sobre todo, a estos dos bienes jurídicos protegidos mediante la difusión de contenidos falsos en internet, o aquellos que afectan tanto al honor como a la imagen de los ofendidos que son los que solicitan de forma urgente, e inmediata, la retirada de estos contenidos más que la posible satisfacción de la pena que, finalmente, tras el juicio oral les pueda imponer el juez penal.

Nótese que esta medida cautelar puede ser adoptada tanto de oficio cómo instancia de parte, y En este sentido los jueces de instrucción deben actuar de forma inmediata cuando se detecte la comisión de un ilícito penal cometido por internet aunque sea lo normal que la víctima o perjudicado por el hecho delictivo sea el que lo solicite ante el juez de instrucción mediante la presentación de una denuncia para que se proceda a la investigación de la autoría de este hecho delictivo y que con independencia de la determinación de la autoría se proceda a la retirada de estos contenidos ilícitos de internet de forma inmediata.

Hay que tener en cuenta, por otro lado, que en su mayoría estos contenidos ilícitos pueden haber sido subidos a internet en el extranjero, pero ello no impide la orden dada al prestador de servicios de la retirada, al menos, en cuanto a su difusión en nuestro país para evitar el daño que pueda provocar este ilícito en internet en su entorno personal familiar y social, que es lo que preocupa a la víctima del delito cometido por internet en cuanto a su afectación a su imagen y honor.

II. Circular 8/2015, de 21 de diciembre, sobre los delitos contra la propiedad intelectual cometidos a través de los servicios de la sociedad de la información tras la reforma operada por Ley Orgánica 1/2015

Esta circular de la FGE tuvo como objetivo la protección de la propiedad intelectual, y como reza su Exposición de Motivos «La protección de los derechos de autor en el espacio digital viene siendo una preocupación constante en los países de nuestro entorno al igual que en el ámbito internacional y en las Instituciones europeas que pretenden la necesaria armonización en esta materia.»

Por eso, se recoge en el punto 3.5 de la antes citada Circular la vía para facilitar la adopción de medidas cautelares, y que lleva por rúbrica Medidas cautelares. Medidas de retirada de contenidos, interrupción de la prestación del servicio y bloqueo de acceso

Se recuerda, así, en cuanto a la específica adopción de medidas cautelares de retirada de contenidos delictivos que afecten a la propiedad intelectual que conforme al art. 270.3 CP (LA LEY 3996/1995) «en estos casos, el juez o tribunal ordenará la retirada de las obras o prestaciones objeto de la infracción. Cuando a través de un portal de acceso a internet o servicio de la sociedad de la información, se difundan exclusiva o preponderantemente los contenidos objeto de la propiedad intelectual a que se refieren los apartados anteriores,se ordenará la interrupción de la prestación del mismo, y el juez podrá acordar cualquier medida cautelar que tenga por objeto la protección de los derechos de propiedad intelectual.

Excepcionalmente, cuando exista reiteración de las conductas y cuando resulte una medida proporcionada, eficiente y eficaz,se podrá ordenar el bloqueo del acceso correspondiente».

1. Preceptividad o carácter facultativo en la adopción de cautelares ante delitos contra la propiedad intelectual por internet

La Circular de la FGE se plantea si estas medidas que refiere el precepto se pueden adoptar solo en la sentencia, o cabría hacerlo como medidas cautelares, concluyendo que las mismas podrán adoptarse bien como cautelares durante la tramitación del procedimiento bien como definitivas en la sentencia que se dicte.

Apunta, así, la Circular que, «efectivamente, se trata de medidas que ya se encontraban contempladas en el art. 141 LPI como medidas cautelares, por lo que, pudiendo ser acordadas con esta naturaleza ante un ilícito civil, con más razón habrá que admitir su adopción frente a infracciones más graves de los derechos de propiedad intelectual merecedoras de reproche penal. Su adopción, con carácter cautelar, quedará sujeta a la ponderada decisión del juez ajustándose al régimen general de cualquier medida provisoria. La decisión al respecto, por tanto, debe ser siempre potestativa y efectuada en atención a las circunstancias del caso y a la entidad de los indicios existentes.»

Respecto a si se trata de medidas cautelares de adopción preceptiva debemos hacer notar que llama la atención la redacción del precepto, ya que cita que por el juez se ordenará la interrupción de la prestación del mismo, y el juezpodrá acordar cualquier medida cautelarque tenga por objeto la protección de los derechos de propiedad intelectual.

Debemos entender en estos casos que la adopción de medidas cautelares nunca puede ser preceptiva, sino que se trata de medidas que deben atender a las circunstancias y gravedad del caso y la proporcionalidad en la adopción de una cautelar que consiste, sobre todo, en el cierre de una página web, o en la retirada de un contenido que alguien ha subido a internet, por lo que la preceptividad de la medida cautelar ante la formulación de una denuncia no puede ser la solución adecuada, sino que hay que tener en cuenta que el artículo citado utiliza el verbo podrá para referirse a la facultad que tiene el juez de instrucción de disponer la adopción de una cautelar en protección de los derechos de propiedad intelectual, pero sin que se trate de una preceptividad ante cualquier denuncia que se formule por una persona que entienda que han sido vulnerados sus derechos de propiedad intelectual.

En estos mismos términos se pronuncia la Circular al concluir que «este carácter vinculante (el que se refiere a la expresión de que el juez se ordenará la interrupción de la prestación del mismo) no operará cuando las medidas se acuerden en su modalidad cautelar. Otra interpretación sería contraria al régimen general de las medidas cautelares, que, por su propia naturaleza, sólo pueden establecerse cuando resulten justificadas en cada caso concreto y cuando, de no adoptarse, puedan producirse durante la pendencia del proceso situaciones que impidan o dificulten la efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en una eventual sentencia condenatoria.»

En la línea de conceder la real importancia que tiene la adopción de cautelares en cuanto a la difusión de contenidos ilícitos por internet, y en este caso concreto en lo que afecta a la propiedad intelectual, recalca la Circular de la FGE que «es preciso insistir en la importancia de la adopción de cualesquiera de ellas para la protección de los derechos de la propiedad intelectual, especialmente en los casos en que la vulneración tiene lugar a través de los servicios de la sociedad de la información, toda vez que las características del medio empleado facilitan la comisión de la actividad ilícita a gran escala y, al mismo tiempo, dificultan su persecución, lo que exige una rápida respuesta para evitar la continuidad en la situación de riesgo para el bien jurídico protegido.»

2. Adopción de estas cautelares de retirada de contenidos delictivos incluso de oficio

Se destaca, incluso, la persecución de oficio. Recordemos que el art. 13.2 LECRIM (LA LEY 1/1882) señala a este respecto que «el juzgado podrá acordar, como primeras diligencias, de oficio o a instancia de parte, las medidas cautelares consistentes en la retirada provisional de contenidos ilícitos». Y la propia Circular antes citada señala que «la Circular 1/2006 se refería ya a ello al señalar que la adopción de tales medidas debe entenderse podrá ser acordada de oficio por el Juez de instrucción, o a petición del Ministerio Fiscal, sin que resulte presupuesto necesario la previa petición del titular del derecho infringido, dado que tras la reforma de la LO 15/2003 (LA LEY 1767/2003), nos encontramos ante delitos perseguibles de oficio.»

Y, por ello, se recuerda a los Fiscales que «instarán durante la instrucción de la causa y tan pronto resulte de la misma los datos y presupuestos necesarios, la adopción de aquellas medidas específicas de carácter cautelar que sean eficaces para evitar la permanencia de la actividad delictiva que lesiona los derechos de propiedad intelectual, y que igualmente sirvan para garantizar las responsabilidades que puedan ser establecidas en la sentencia.

3. La posibilidad que también brinda de las cautelares el art. 143 de la Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, regularizando, aclarando y armonizando las disposiciones legales vigentes sobre la materia

Además de la vía genérica del art. 13 LECRIM (LA LEY 1/1882) en materia de propiedad intelectual existe la remisión al art. 143 Real decreto legislativo 1/1996 de 12 de abril (LA LEY 1722/1996), a cuyo tenor En las causas criminales que se sigan por infracción de los derechos reconocidos en esta Ley, podrán adoptarse las medidas cautelares procedentes en procesos civiles, conforme a lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000). Estas medidas no impedirán la adopción de cualesquiera otras establecidas en la legislación procesal penal

Por eso, recuerda la Circular de la FGE la referencia al art. 143 y a las medidas cautelares que constan en el art. 141 de la citada norma entre las que se encuentran la n.o 2 y 6, a cuyo tenor el juez podrá acordar 2. La suspensión de la actividad de reproducción, distribución y comunicación pública, según proceda, o de cualquier otra actividad que constituya una infracción a los efectos de esta Ley, así como la prohibición de estas actividades si todavía no se han puesto en práctica. …6. La suspensión de los servicios prestados por intermediarios a terceros que se valgan de ellos para infringir derechos de propiedad intelectual, sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y del comercio electrónico (LA LEY 1100/2002).

Se incide en que no limita la posibilidad de instar y acordar, al amparo del art. 13 de la LECrim (LA LEY 1/1882), durante la tramitación del procedimiento, cualesquiera otras de las previstas en el art. 141 LPI al que se remite expresamente el art. 143 del mismo texto legal al referirse a la adopción de medidas cautelares en causas criminales, incidiendo en lo que afecta al objeto del presente estudio doctrinal referido a la retirada de contenidos delictivos por internet que la retirada de obras o prestaciones infractoras puede llevarse a efecto tanto en el entorno físico como en el virtual. En el primer supuesto el secuestro de objetos o ejemplares que vulneran los derechos de propiedad intelectual, está previsto como medida cautelar en el art. 141.3 LPI; y, respecto del segundo, la retirada de contenidos que se encuentran alojados en sitios web y vulneran derechos de propiedad intelectual es objeto de tratamiento en los arts. 8.1 y 11.1 LSSICE (LA LEY 1100/2002), según redacción dada por la ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible (LA LEY 3603/2011).

También se contempla que «en cuanto a la interrupción del servicio está prevista expresamente en los arts. 8.1 (LA LEY 1100/2002) y 11.1 LSSICE (LA LEY 1100/2002) como medida a adoptar para la salvaguarda de los derechos de propiedad intelectual y también como medida cautelar en el art. 141 LPI, pudiendo incardinarse según el caso en su número 2, que prevé la suspensión de la actividad de reproducción, distribución y comunicación pública, según proceda, o de cualquier otra actividad que constituya una infracción a los efectos de esta Ley, o en su número 6, que contempla la suspensión de los servicios prestados por intermediarios a terceros que se valgan de ellos para infringir derechos de propiedad intelectual.

Volvemos a incidir en al carácter preceptivo o facultativo en la adopción de estas medidas, ya que la propia Circular llama la atención en que «Llama la atención que el Legislador, en el art. 270.3 CP (LA LEY 3996/1995), realice un diverso tratamiento de las medidas examinadas, pues:

a.- La retirada de contenidos y la interrupción del servicio se establecen como preceptivas

b.- El bloqueo de acceso le atribuye un carácter potestativo.

Además, únicamente podría adoptarse en los casos excepcionales especificados en el último inciso del art. 270.3, que se concretan en los supuestos en que exista reiteración de la conducta infractora y/o el bloqueo de acceso sea una medida proporcionada, eficiente y eficaz para evitar que continúen vulnerándose los derechos de propiedad intelectual.

En efecto, señala el párrafo 2º del art. 270.3 CP (LA LEY 3996/1995) que: «Excepcionalmente,cuando exista reiteración de las conductas y cuando resulte una medida proporcionada, eficiente y eficaz, se podrá ordenar el bloqueo del acceso correspondiente»

Es crucial, sin embargo, en estos casos la colaboración de los prestadores de servicio de intermediación por internet, ya que son la clave para la posibilidad de cerrar el acceso a estos contenidos ilícitos y provocar la efectividad en la adopción de la medida cautelar, sin la cual resulta imposible que los contenidos delictivos puedan extraerse y expulsarse de internet, y en el caso de que éstos no colaboren deberían adoptarse las medidas de requerimiento específico por parte del juez de instrucción, advirtiendo la posibilidad de la comisión de un delito de desobediencia a la orden judicial de cierre de los contenidos considerados como ilícitos y que han dado lugar a la adopción de una medida cautelar, ya que en algunos casos se producen retrasos en la adopción de esta medida cautelar bajo el erróneo amparo de los prestadores de la libertad de expresión, cuando, en realidad, ésta no concurre cuando se está cometiendo un hecho delictivo que no puede tener cobertura en él pretendido derecho a la libertad de expresión que no lo es tal, cuando su ejercicio se lleva a cabo mediante la comisión de un ilícito penal tipificado en el texto penal que requiere la adopción de una medida cautelar de cierre de ese contenido en internet que está causando una actuación ilícita penal, y, además, que lo hace de forma permanente y continuada, como es la característica de los delitos cometidos en el espacio virtual de internet por su permanencia en el tiempo y la posibilidad de acceso a sus contenidos ilícitos por los ciudadanos en cualquier punto y lugar del mundo, provocando un daño y perjuicio de dimensiones extraordinarias a los perjudicados por el delito, precisamente, por esa continuidad delictiva que tiene como característica principal la comisión de delitos penales por medio de internet y que incrementan la producción del daño causado a las víctimas y perjudicados por el delito.

Polémica es la cuestión relativa a la colaboración que deben dar los prestadores de servicios a la retirada de contenidos ilícitos en internet. Sobre ello hay que realizar varias cuestiones de matiz, ya que si existe la evidencia de que el contenido subido a Internet es ilícito, y así consta con claridad, los prestadores de servicio deberían tener la colaboración autónoma e independiente sin necesidad de requerimiento expreso por orden judicial de borrar esos contenidos de internet ante la evidencia de su contenido delictivo.

Esto, sin embargo, es matizable en aquellos delitos contra la propiedad intelectual que requerirán, en cualquier caso, de una orden judicial adoptada como medida cautelar, ya que la anticipación del prestador de servicio para definir y determinar qué es delictivo el contenido subido a Internet es cuestionable, en consecuencia, en estos supuestos, y requeriría la orden judicial de medida cautelar de retirada de esos contenidos, debiendo efectuar la colaboración oportuna una vez que el juez de instrucción le haya mandado la referida orden de retirar esos contenidos de internet.

Sobre ello señala VELASCO NÚÑEZ (1) que «el apartado III de la exposición de motivos de la LSSICE (LA LEY 1100/2002) impone a los prestadores de servicios (ISP) el «deber de colaboración para impedir que determinados servicios o contenidos ilícitos se sigan divulgando. Las responsabilidades que pueden derivar del incumplimiento de estas normas no son sólo de orden administrativo, sino de tipo civil y penal, según los bienes jurídicos afectados y las normas que resulten aplicables».

Para reafirmarlo, la Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio (LA LEY 7081/2000) (art. 15), que traspone la LSSICE (LA LEY 1100/2002), establece: «Los Estados miembros no impondrán una obligación general de supervisar los datos que transmitan o almacenen, ni una obligación general de realizar búsquedas activas de hechos o circunstancias que indiquen actividades ilícitas [...] Podrán establecer obligaciones tendentes a que los prestadores de servicios de la Sociedad de la Información comuniquen con prontitud a las autoridades públicas competentes los presuntos datos ilícitos o actividades ilícitas llevadas a cabo por destinatarios de su servicio o la obligación de comunicar a las autoridades competentes a solicitud de éstas, información que les permita identificar a los destinatarios de su servicio con los que hayan celebrado acuerdos de almacenamiento».

Además, los prestadores de servicios de intermediación ajenos a la creación del contenido (ISP) no tienen un deber autónomo de cesar servicios o retirar contenidos ilícitos, sino cuando tengan conocimiento efectivo de que el tribunal u órgano administrativo competente lo haya declarado u ordenado.

Y en ese sentido se ha manifestado la jurisprudencia:

Así, la sentencia 10/11/2004 del J Mercantil 2 Madrid, que en materia de propiedad intelectual y competencia desleal analiza la compatibilidad para Internet de los arts. 14 (LA LEY 1100/2002)-17 LSSICE (LA LEY 1100/2002), descarta aplicar una medida cautelar de restricción (arts. 139 LPI y 18.2 LDC) a una sociedad de intermediación sin conocimiento efectivo de la ilicitud y niega la existencia para ella de un deber autónomo y genuino de cesar o retirar contenidos sin orden judicial o administrativa; y la SAP 14.ª Madrid 20/12/2005, que en un supuesto en que el proveedor de contenidos había procurado una identidad falsa, descarta la responsabilidad del proveedor de acceso, pese haber sido requerido para retirar contenidos presuntamente injuriosos de la web que alojaba, porque sin una previa resolución judicial penal que dijera que aquéllos eran delictivos, o civil que los calificara de atentatorios contra el honor, la ISP no debe autónomamente arriesgarse a contravenir la libertad de expresión supliendo el papel judicial. Interesa su aserto: «El autor de un material (contenido ilícito) es el que lo crea».

Finalmente citar la SAP 19.ª Madrid 6/02/2006 que condena al intermediario técnico (Asociación de Internautas) no autor material de una web contraria al honor de una persona jurídica injuriada (la SGAE), por ser sin embargo cómplice en su divulgación, y por ende responsable, ya que conociendo el contenido injuriante de la web ajena, la introduce en la Red, por la vía de seleccionar y recopilar su contenido sabiéndolo ilícito, pero asumiéndolo como propio, no constituyendo su postura la propia, como pretendía su defensa, de quien realiza un «reportaje neutral», precisamente por esa razón.

Por otra parte, tampoco es aplicable a los operadores de telecomunicaciones y prestadores de servicios en Internet la llamada «responsabilidad en cascada» a que se refiere el art. 30 CP. (LA LEY 3996/1995)

Los ISP son un a modo de atomizados nudos propietarios del inmueble global que es Internet, pero sólo los proveedores de contenidos los ocupan, a manera de inquilinos, siendo los únicos responsables de lo que actúan en su interior.»

III. El proyecto de la AEPD «Lo paras o lo pasas» para difundir la utilización del Canal prioritario de la Agencia para denunciar la publicación de contenido sexual o violento en Internet sin el consentimiento de las personas

La AEPD está colaborando de forma muy eficaz para la lucha contra la publicación en internet de contenidos sexuales o violentos y la posibilidad de que de forma ágil y eficaz se pueda comunicar a la misma la existencia de estos contenidos en internet.

Debemos hacer notar que la localización de estos contenidos delictivos se hace generalmente por los usuarios de internet que son los que tienen la posibilidad de comunicar a la Administración pública, y, en ella, a las Fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado y a la Agencia de Protección de Datos la existencia de contenidos delictivos en internet y serán éstos los que adopten las medidas necesarias para trasladar al juez de instrucción la necesidad urgente de la adopción de la medida cautelar de la retirada de estos contenidos en internet y el bloqueo por los prestadores de servicio de la información de acceso a este tipo de datos e información, siendo irrelevante que la página web se encuentra localizada en el extranjero, ya que lo que se pretende con la paralización de su difusión por internet es que el acceso, al menos, en nuestro país no pueda llevarse a efecto y que los perjuicios no existan dentro de nuestra red nacional, con independencia de que en el extranjero pueda difundirse, pero causando menos impacto negativo en los perjudicados o víctimas con respecto a su entorno familiar y social.

Se recoge por la AEPD por medio de su Presidenta, Mar España, que el Canal Prioritario ofrece una vía para denunciar la publicación ilegítima en Internet de contenidos sensibles, sexuales o violentos, incluso sin ser la persona afectada. El año pasado la AEPD tramitó como urgentes casi medio centenar de denuncias, con 29 peticiones de retirada de contenidos realizadas.

Los casos más frecuentes planteados ante la Agencia están relacionados con la publicación en redes sociales y otros sitios web de contenidos de carácter sexual grabados con o sin el consentimiento de la mujer que aparece en ellos pero publicados sin su permiso, la publicación de grabaciones con agresiones a menores de edad y personas LGTBIQ+ y la publicación de perfiles falsos en páginas pornográficas. La efectividad en la retirada de contenidos se sitúa en torno al 86%.

Según la AEPD la iniciativa «Lo paras o lo pasas» forma parte del Pacto Digital para la Protección de las Personas, un proyecto para fomentar la protección de datos y el uso responsable de las nuevas tecnologías en el que las entidades adheridas, más de 200 en este momento, se comprometen a difundir entre sus personas usuarias, clientes y personal trabajador el Canal prioritario.

Durante el año 2020 la AEPD ha recibido 358 peticiones de retirada de contenidos sexuales o violentos a través del Canal Prioritario. Tras su análisis se han tramitado como urgentes casi medio centenar de estas peticiones por encontrarse dentro de los objetivos de este Canal, solicitando en 29 de estos casos la retirada urgente de los contenidos a los proveedores de servicios, que era lo que solicitaba el denunciante. Entre los casos más frecuentes resueltos por la Agencia se encuentra la difusión de vídeos o fotografías de carácter sexual grabadas inicialmente con el consentimiento de la mujer que aparece en ellos pero difundidas sin su permiso a través de páginas pornográficas, contenidos sexuales grabados sin consentimiento y difundidos posteriormente, la grabación de agresiones y humillaciones a menores de edad y personas LGTBIQ+ y la publicación de perfiles falsos en páginas web pornográficas utilizando la imagen real y el número de teléfono de mujeres sin su consentimiento. De hecho, en algunos de los casos, las mujeres afectadas no son conscientes de que esos contenidos se están difundiendo hasta que alguien cercano las avisa de ello. El porcentaje de efectividad del Canal Prioritario en la retirada de estos contenidos se situó en torno al 86% tras el envío de la medida cautelar a las páginas que lo alojan. En general, la retirada de contenidos se produce en un plazo de 72 horas cuando el responsable de la plataforma se encuentra en España.

Por otro lado, la Agencia tiene abiertos en este momento 19 actuaciones previas de investigación y 3 procedimientos sancionadores contra las personas responsables de haber subido este tipo de contenidos a la Red o de haber creado los perfiles falsos.

IV. La prohibición del uso de las redes sociales como pena en los delitos cometidos por internet. La viabilidad de la cautelar en estos términos. STS, Pleno, 547/2022 de 2 Jun. 2022

En el año 2019 publicamos en el diario La ley (2) un artículo referido a la posibilidad de la imposición de una pena en virtud del artículo 48 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) por la que podría entenderse que en lugar de la comisión del delito podría ser perfectamente virtual referido aquí el mismo se hubiera cometido utilizando internet y que en base a ello podría fijarse la pena de la prohibición de volver al lugar del delito entendiendo que este había sido cometido utilizando la red pública de internet para evitar la reiteración del delito en la misma secuencia formal del uso de internet por el que se había cometido el mismo durante el tiempo fijado en el la condena.

Esto provoca una eficacia como medida de prevención para el autor del delito y el conocimiento por parte de aquellos otros que pudieran estar considerando la comisión del mismo, o semejante, hecho delictivo con esa consecuencia tan gravosa como es la imposibilidad de uso de internet durante el tiempo fijado en la sentencia, lo cual podría provocar una paralización en la tendencia delictiva de aquellos que quieren usar internet para la comisión de ilícitos penales ante la posibilidad de que el juez posteriormente en la sentencia les condene a la imposibilidad del uso de internet durante ese tiempo.

De esta manera, podría adoptarse también una medida cautelar por parte del juez instructor ante la comisión de un delito cometido por internet y que la víctima perjudicado soliciten como cautelar al juez en base al artículo 13 de la ley procesal penal (LA LEY 1/1882) la prohibición del uso de internet por parte del investigado a fin de evitar esa proliferación delictiva y la reiteración de los ilícitos penales con independencia de la medida cautelar paralela a la misma de la retirada de los contenidos solicitados por internet por parte de los prestadores de servicio con los requerimientos y apercibimientos correspondientes por parte del juez instructor al prestador de servicios para que proceda a la inmediata retirada de esos contenidos publicados por internet.

Señalamos en esta línea que por la vía de los arts. 13 (LA LEY 1/1882) y 544 bis LECRIM (LA LEY 1/1882) se podría adoptar la medida cautelar de retirada de contenidos delictivos en internet, ya que el Juez o Tribunal podrá, de forma motivada y cuando resulte estrictamente necesario al fin de protección de la víctima… podrá imponerle cautelarmente la prohibición de acudir a determinados lugares.

Hemos visto que, siendo posible el uso de la vía del art. 48 CP de acudir a internet, como lugar de comisión del delito, con mayor razón si se usa como pena esta opción se podría utilizar como medida cautelar para impedir el acceso a internet del acusado en un procedimiento penal por delito cometido por internet. Y de la misma manera que hemos visto que podría quebrantarse la pena, en el caso de que el sometido a la medida cautelar de prohibición de uso de internet quebrante esta medida cautelar cometerá un delito de quebrantamiento de medida cautelar del art. 468 CP (LA LEY 3996/1995), con las consecuencias que antes hemos expuesto en cuando al control del sujeto a la cautelar y la facilidad de detección de su autoría por la brigada de delitos tecnológicos de las Fuerzas y Cuerpos de seguridad del Estado.

Existen herramientas en el texto penal para la adopción de la medida de prohibición del uso de internet para quien cometa un delito utilizando esta herramienta. En consecuencia, debemos destacar que es preciso que se acometa la reforma prevista en el Pacto de Estado contra la violencia de género para contemplar de modo expreso esta pena en el catálogo del art. 33 CP (LA LEY 3996/1995), así como reforzar la redacción del art. 544 bis LECRIM (LA LEY 1/1882), incluyendo expresamente la medida cautelar de prohibición del uso de internet para cuando se haya cometido un delito utilizando esta poderosa herramienta de difusión que es internet.»

Esto finalmente se añadió en el art. 13.2º LECRIM (LA LEY 1/1882) con la mención antes indicada que abre las puertas a esa retirada de contenidos ilícitos.

Destacar en este punto la importancia de la sentencia Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo penal, sección pleno, sentencia 547/2022 de 2 jun. 2022, rec. 1615/2020 (LA LEY 120439/2022) en donde se admitió la posibilidad de dar cabida a que por la vía del art. 48 CP (LA LEY 3996/1995) y la mención al «lugar del delito» acordar la prohibición de acudir al lugar del delito, considerando a las redes sociales como lugar de ejecución del delito. Se trató, así, del caso de un youtuber condenado a cancelar su cuenta y a no acceder a esa plataforma durante 5 años, por lo que se entiende que las redes sociales pueden ser también el lugar de ejecución del delito, a los efectos de la prohibición de acudir al lugar del delito.

Es por ello por lo que en base a esta sentencia se puede concluir que, de la misma manera que cabe admitir por la vía del artículo 48 del texto penal que se admita la pena de prohibición de volver al lugar del delito, siendo éste internet, se puede adoptar la medida cautelar, también, de que, habiéndose cometido un delito utilizando las redes sociales, se pueda por parte del juez instructor adoptar una medida cautelar en el mismo sentido que refiere la sentencia de Pleno del Tribunal Supremo en cuanto a la pena basada en el artículo 48, pero referida a la prohibición cautelar de uso de la red pública en la que se ha cometido el hecho delictivo, e, incluso, con una extensión general dada la gravedad de la conducta delictiva perpetrada y la causación de daños y perjuicios a víctimas o perjudicados por ese ilícito penal.

Pues bien, a los efectos que ahora nos interesan se recoge en esta sentencia que «El delito en su forma más convencional convive ahora con nuevas formas de ciberdelincuencia en las que su ejecución se desarrolla enteramente en redes telemáticas que, por definición, no son inmovilizables en un espacio físico perfectamente definible.

El ciberespacio ofrece un marco digital diferenciado de la realidad puramente física como espacio del delito. La experiencia más reciente enseña que las redes sociales no son sólo el instrumento para la comisión de algunos delitos de muy distinta naturaleza. Pueden ser también el escenario en el que el delito se comete, ya sea durante todo su desarrollo, ya en la ejecución de sólo algunos de los elementos del tipo.

Esta idea aparece recogida en algunas de los textos legislativos que han tenido que hacer frente a este fenómeno que aspira a desbordar los esquemas analíticos más convencionales. Es el caso, por ejemplo, de la reforma de la LECrim (LA LEY 1/1882) operada por la LO 13/2015 de 5 de octubre (LA LEY 15163/2015). En su art. 588 ter, al regular los presupuestos que han de concurrir para la autorización judicial de la interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas, se refiere a « los delitos cometidos a través de instrumentos informáticos o de cualquier otra tecnología de la información o la comunicación o servicios de comunicación».»

Y añade: «Siendo ésta la finalidad atribuida por el legislador a la privación del derecho a acudir a determinados lugares, la consideración de que tales lugares dan cabida a los espacios virtuales en que el delito haya sido cometido en modo alguno implica separarse de la finalidad prevista: tal privación impide la reiteración de la conducta lesiva para el bien jurídico en cada caso protegido, ya sean bienes jurídicos personalísimos —como puede suceder en los delitos contra el honor, la intimidad o la integridad moral cometidos en redes, foros o páginas de Internet— o bienes jurídicos colectivos como puede suceder en los delitos de terrorismo en relación al adoctrinamiento o captación, enaltecimiento o justificación de los delitos de terrorismo o delitos relacionados con la distribución de pornografía infantil—.

En el caso presente, además, la privación de derechos se ha impuesto de forma limitada y ceñida al lugar de comisión del delito, esto es, la red, foro o plataforma concreta en la que se habría producido la distribución del material. Hablamos de la red social Youtube. La limitación a su acceso no supone una afectación desproporcionada a las facultades del individuo, como podría resultar de la imposición general de una pena que consista en la prohibición de acceso a internet, bien de forma genérica o bien en forma de prohibición de contratar con empresas proveedoras de acceso a internet.

Ésta obligada referencia al principio de proporcionalidad permite a la Sala dejar constancia de que la prohibición de acudir al lugar del delito, impuesta al amparo del art. 48 del CP (LA LEY 3996/1995), representa una de las distintas posibilidades que ofrece nuestro sistema para excluir el riesgo de nuevas ofensas, en el presente caso, a la dignidad de terceros»

Con ello, la admisibilidad de esta pena por la vía del artículo 48 nos lleva también a la extensión de considerar la adopción de medidas cautelares afectante a la comisión de delitos por redes sociales y la extensión de la prohibición de regresar al lugar del delito cometido en estos casos por internet, como medida cautelar a adoptar por el juez de instrucción por la vía del artículo 13 de la ley procesal penal (LA LEY 1/1882) anteriormente expuesto, y que opera como cajón de sastre, también, para extender estas cautelares a los delitos cometidos por internet referidos a la prohibición del mantenimiento de la actuación delictiva cometida por internet y al bloqueo y cierre por parte de los prestadores de servicio de estos contenidos en garantía y protección de la víctima del delito cometido online.

V. El delito de odio y la medida cautelar de borrado de los contenidos delictivos afectantes al delito de odio del art. 510.6 CP

Los delitos de odio cometidos por internet del art. 510 CP (LA LEY 3996/1995) son los que más proliferan y que ante denuncia de los ofendidos por el delito merecen más y mejor atención a la hora de adoptar medidas cautelares de borrado y de expulsión de internet de estos contenidos que, incluso, los propios prestadores de servicios deberían retirar de forma inmediata, ya que no pueden tener amparo ninguno ni protección con referencia a la libertad de expresión, ya que esto es un exceso en esta libertad que es constitutivo de delito, sin que el amparo en este derecho constitucional pueda ser admitido en modo alguno.

Consta, así, en el art. 510.6 CP (LA LEY 3996/1995) que:

6. El juez o tribunal acordará la destrucción, borrado o inutilización de los libros, archivos, documentos, artículos y cualquier clase de soporte objeto del delito a que se refieren los apartados anteriores o por medio de los cuales se hubiera cometido. Cuando el delito se hubiera cometido a través de tecnologías de la información y la comunicación, se acordará la retirada de los contenidos.

En los casos en los que, a través de un portal de acceso a internet o servicio de la sociedad de la información, se difundan exclusiva o preponderantemente los contenidos a que se refiere el apartado anterior, se ordenará el bloqueo del acceso o la interrupción de la prestación del mismo.

Esta medida que opera como pena en el citado precepto puede llevarse a cabo perfectamente como medida cautelar «adelantando» al momento de dictar la sentencia definitiva esta medida que supone la retirada de los contenidos que suponen una manifestación de delitos de odio.

Sobre ello ya señalamos en su momento (3) que «Esta medida tiene la ventaja de la «anticipación» de la expulsión de la expresión o contenido racista en internet, habida cuenta el daño que se produce ante personas que pueden incrementar su nivel de racismo mediante la redifusión de estos mensajes de odio y racismo.»

VI. La responsabilidad de los prestadores de servicio en internet ante contenidos delictivos

Interesante es esta cuestión con relación a lo que hemos comentado anteriormente respecto del alcance de intervención autónoma e independiente que tienen los prestadores de servicio cuando se detecta un posible contenido delictivo en internet, y, sobre todo, la capacidad de los mismos de decidir de forma unilateral que un contenido que se ha subido a Internet es delictivo, o no, a la hora de poder intervenir, o esperar al ámbito de la resolución judicial que así lo ordene, o decrete, en cuanto al contenido delictivo de aquella cuestión que una persona considera que es un ilícito penal.

Recuerda a tal efecto DE MIGUEL ASENSIO (4) que «ni la Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2000 (LA LEY 7081/2000), relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior (Directiva sobre el comercio electrónico) ni el Reglamento (UE) 2022/2065 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de octubre de 2022 (LA LEY 22694/2022), relativo a un mercado único de servicios digitales y por el que se modifica la Directiva 2000/31/CE (LA LEY 7081/2000) (Reglamento de Servicios Digitales) incorporan reglas para determinar qué contenidos en línea son ilícitos, lo que se corresponde con su limitado objeto. Si bien se configura como instrumento esencial para combatir la presencia de contenidos ilícitos en Internet y condiciona la posibilidad de exigir responsabilidad por tales contenidos a los prestadores de servicios intermediarios, el RSD se limita a definir el término «contenido ilícito» por remisión a lo dispuesto en el Derecho de la Unión o de un Estado miembro al entender que lo es toda información que vulnere el Derecho de la Unión o de un Estado miembro —art. 3.h)—, aunque es más acertado referirse al Derecho que resulte aplicable, como hace el cdo. art. 12, pues no cabe descartar que, en particular en los litigios en materia civil y mercantil, pueda ser el de un tercer Estado.»

Se recuerda la opción y «la posibilidad de que un órgano competente adopte requerimientos contra intermediarios que se beneficien de ellas, en particular para exigirles que pongan fin a una infracción o que la impidan, por ejemplo, procediendo a retirar determinados contenidos ilícitos de sus servicios o bloqueando el acceso a los mismos por parte de sus usuarios (cdo. art. 25 y arts. 4.3º, 5.2º y 6.4º RSD).»

En tal sentido, debería ser el órgano judicial el que, ante la existencia de una denuncia e incoación de diligencias penales por un delito cometido en internet, sea el que requiera el prestador de servicio para que retire el contenido delictivo en internet como medida cautelar en lugar de ser el propio prestador el que de forma autónoma determine la ilicitud penal de ese contenido que, a primera vista, no es evidente hasta que el ofendido pueda presentar la denuncia y sea analizada por parte de un juez de instrucción en cuando incoe diligencias previas ante la evidencia y la posibilidad de que los hechos denunciados puedan ser constitutivos de delito, lo que requeriría la existencia de una orden judicial de medida cautelar al respecto antes de una decisión autónoma del prestador del servicio decidiendo lo que es delictivo y lo que no.

Se añade que «mantiene el art. 6.1º RSD el aspecto capital las condiciones de las que se hace depender que el prestador de servicios no pueda ser considerado responsable de la información almacenada a petición del destinatario: bien que «no tenga conocimiento efectivo de una actividad ilícita o de un contenido ilícito y, en lo que se refiere a solicitudes de indemnización por daños y perjuicios, no sea consciente de hechos o circunstancias que pongan de manifiesto la actividad ilícita o el contenido ilícito» (letra a), o bien que «en cuanto tenga conocimiento o sea consciente de ello,… actúe con prontitud para retirar el contenido ilícito o bloquear el acceso a este» (letra b).»

Resulta evidente que no puede exigirse responsabilidad civil al prestador del servicio por la no retirada de forma independiente y sin orden judicial del contenido que luego puede ser determinante de que sea ilícito, si no resulta la evidencia de carácter ilícito penal del contenido existente en internet que el prestador del servicio se ha negado a retirar hasta que no ha operado la orden judicial, ya que la anticipación de la determinación delictiva la debería determinar un juez de instrucción y no el propio prestador del servicio, que, en cuyo caso, deberá colaborar con el juez a la hora de la retirada inmediata cuando así lo ordene la autoridad judicial.

Recordar que el Art. 17 de la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico (LA LEY 1100/2002) que lleva por rúbrica Responsabilidad de los prestadores de servicios que faciliten enlaces a contenidos o instrumentos de búsqueda señala que:

1. Los prestadores de servicios de la sociedad de la información que faciliten enlaces a otros contenidos o incluyan en los suyos directorios o instrumentos de búsqueda de contenidos no serán responsables por la información a la que dirijan a los destinatarios de sus servicios, siempre que:

a) No tengan conocimiento efectivo de que la actividad o la información a la que remiten o recomiendan es ilícita o de que lesiona bienes o derechos de un tercero susceptibles de indemnización, o

b) si lo tienen, actúen con diligencia para suprimir o inutilizar el enlace correspondiente.

Sobre ello incide VELASCO NÚÑEZ (5) al apuntar que «Los contenidos de Internet son ilícitos cuando constituyen delito en sí mismos (v. gr., la difusión de pornografía infantil), siendo merecedores de sanción penal, o contrarios a los derechos fundamentales (singularmente en la vía civil, contrarios al derecho al honor).

Y se consideran nocivos cuando sin alcanzar tal entidad, son susceptibles de irrogar daño a sus destinatarios, en atención a sus convicciones éticas, religiosas o políticas (v. gr., la difusión de fotografías de personas destrozadas muertas en un atentado terrorista) y merecen un tratamiento jurídico en cierto grado tuitivo, menos permisivo que los contenidos lícitos.

Sin embargo, no siempre es fácil diferenciar cuándo nos encontramos ante un contenido que por ser mera manifestación de la libertad de expresión debe ser tolerado aunque disguste a un sector de la población, en la consideración de que de lo contrario el pensamiento podría estancarse o evolucionar poco, y cuándo no.»

Por ello no es fácil determinar por parte del prestador de servicio el contenido delictivo salvo aquellas cuestiones que lo evidencien y que a las claras determinen la existencia de una infracción penal tipificada como tal en el Código Penal, debiendo esperar a la decisión judicial de la medida cautelar cuando existan dudas el respeto del contenido ilícito a la hora de retirar el contenido de internet.

Se añade por este autor una cuestión que es de gran importancia, como es que «La retirada de contenidos delictivos debe realizarse al margen de que en la investigación se conozca o no el presunto autor del delito, para evitar la continuidad delictiva que la permanencia en la Red del contenido ilícito supone (v. gr., otras víctimas pueden ser afectadas, otras personas pueden acceder a lo ilícito con posterioridad, el ilícito se puede copiar y reproducir constantemente, etc.), de ahí que la aplicabilidad del art. 13 LECrim. (LA LEY 1/1882) no imponga plazos ni otras condiciones que la razonabilidad y proporcionalidad que señale el auto judicial, y que el control sólo pueda ejercerse a posteriori a través del oportuno recurso interlocutorio.»

Con ello, no debe esperarse la identidad e identificación del posible autor del delito cometido por medio de internet a la hora de adoptar por el juez de instrucción una medida cautelar, en cuyo caso la misma debe verificarse de inmediato tan pronto exista la evidencia de la comisión de un hecho delictivo por internet, ante lo cual el juez de instrucción debería adoptar la medida cautelar sin necesidad de que conste la identificación del autor de este delito que resultará de las diligencias de investigación procedentes a la hora de comprobar quién es el que ha subido ese contenido ilícito en internet, pero la medida cautelar de cierre y clausura de sus contenidos ilícitos debe adoptarse con independencia de la determinación de la figura del posible investigado.

Destaca, también ORDOÑEZ SOLIS (6) la « Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible (LA LEY 3603/2011), y que el objetivo de esta regulación es que la Administración pueda declarar la vulneración de los derechos de propiedad intelectual mediante páginas de Internet y en ese caso pueda exigir que se interrumpa el acceso a Internet o se retiren de las páginas de Internet los contenidos obtenidos ilegalmente.

Dado que están en juego derechos fundamentales de la persona, como la protección de datos personales —que en ocasiones son necesarios para identificar a los denunciados como infractores— y el derecho a la libertad de expresión y el derecho a la información de los considerados administrativamente como vulneradores de la propiedad intelectual, es precisa la intervención de los jueces, que la Ley ha querido que sean los de lo contencioso-administrativo, para autorizar la cesión de datos de los proveedores de acceso a Internet y para obligar también a estos mismos intermediarios en Internet a la interrupción del acceso y para retirar los contenidos de Internet. No obstante, la misma resolución administrativa en virtud de la cual se declara una conducta vulneradora de los derechos de propiedad intelectual a través de Internet puede ser objeto de revisión por los Tribunales Contencioso-Administrativo.»

Se añade que: «Frente a las otras vías de la reclamación judicial civil o de la vía penal, se ha optado por establecer un procedimiento administrativo-judicial cuyo resultado se manifiesta única y exclusivamente al constatar la ilegalidad de las descargas de la que derivaría la interrupción del acceso y la retirada de contenidos en Internet, pero solo de ese acceso y de esos contenidos; pues nada impediría acceder de otro modo y colocar los mismos o similares contenidos. Ciertamente, la decisión administrativa puede tener trascendencia en otros procedimientos civiles o penales, como ocurre precisamente en el ámbito del Derecho de la Competencia. Pero, en todo caso, la vía administrativa no impide que se erijan como más apropiadas para el tipo de relación, generalmente sociedades de derechos de autor contra particulares, la penal o la civil, por el carácter disuasorio de las penas y por la responsabilidad patrimonial que puede exigir en ambos procedimientos judiciales.

El esfuerzo administrativo se concreta, sin embargo, en una labor más pedagógica que disuasoria. Ciertamente, el procedimiento administrativo es cuasi-sancionador, en la medida en que obliga a interrumpir el acceso a Internet y a retirar los contenidos calificados como ilegales, pero los efectos pueden desactivarse con la aceptación voluntaria de las medidas (especialmente para el caso del acceso a Internet) o incluso en los casos más recalcitrantes una vez transcurrido un año desde la ejecución de la medida.»

(1) Velasco Núñez, Eloy. Determinación del presunto delincuente y sus circunstancias personales: el autor tecnológico. Esta doctrina forma parte del libro «Delitos cometidos a través de internet» , edición n.o 1, LA LEY, Madrid, 2010.

(2) La prohibición del uso de las redes sociales como pena en los delitos cometidos por internet. Vicente Magro Servet. Magistrado de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo Doctor en Derecho Diario La Ley, N.o 9449, Sección Doctrina, 4 de Julio de 2019, Wolters Kluwer.

(3) Vicente Magro Servet. El racismo en el entorno del delito de odio del art. 510.2 CP. (LA LEY 3996/1995) Magistrado de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo. Doctor en Derecho. Diario LA LEY, N.o 10299, Sección Doctrina, 2 de junio de 2023, LA LEY

(4) De Miguel Asensio, Pedro Alberto. Obligaciones de diligencia y responsabilidad de los intermediarios: El Reglamento (UE) de Servicios Digitales. La Ley Unión Europea, N.o 109, diciembre 2022, LA LEY